Drd. Dragodan Arina, Exp. Jur. Fălan Cezarina Rozalia, Dr. Târşia Andreea Corina, Dr. Olteanu Sergiu, Drd. Vicenţiu Râmniceanu, Coordonator: prof. univ. dr. Mihai Şandru, Poziţie comună referitoare la “Cartea Verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice Către o piaţă europeană a achiziţiilor publice mai performantă” (proiect cercetare CSDE in Seria Consultari Europene: „Modernizarea pieţei europene a achiziţiilor publice” (CSDE-SCE-22) – februarie – aprilie 2011) – Revista Afaceri juridice europene
Skip to content


Drd. Dragodan Arina, Exp. Jur. Fălan Cezarina Rozalia, Dr. Târşia Andreea Corina, Dr. Olteanu Sergiu, Drd. Vicenţiu Râmniceanu, Coordonator: prof. univ. dr. Mihai Şandru, Poziţie comună referitoare la “Cartea Verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice Către o piaţă europeană a achiziţiilor publice mai performantă” (proiect cercetare CSDE in Seria Consultari Europene: „Modernizarea pieţei europene a achiziţiilor publice” (CSDE-SCE-22) – februarie – aprilie 2011)

Drd. Dragodan Arina, Exp. Jur. Fălan Cezarina Rozalia, Dr. Târşia Andreea Corina, Dr. Olteanu Sergiu, Drd. Vicenţiu Râmniceanu, Coordonator: prof. univ. dr. Mihai Şandru, Poziţie comună referitoare la “Cartea Verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice Către o piaţă europeană a achiziţiilor publice mai performantă” (proiect cercetare CSDE in Seria Consultari Europene: „Modernizarea pieţei europene a achiziţiilor publice” (CSDE-SCE-22) – februarie – aprilie 2011)

 ACADEMIA ROMÂNĂ

INSTITUTUL DE CERCETĂRI JURIDICE

CENTRUL DE STUDII DE DREPT EUROPEAN

 

Poziţie comună referitoare la   

“Cartea Verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice Către o piaţă europeană a achiziţiilor publice mai performantă”

 

Drd. Dragodan Arina

Exp. Jur. Fălan Cezarina Rozalia

Dr. Târşia Andreea Corina

Dr. Olteanu Sergiu

Drd. Vicenţiu Râmniceanu

Coordonator: prof. univ. dr. Mihai Şandru

Aspecte generale

Provocările economico-financiare cu care s-a confruntat în ultimii ani Uniunea Europeană au condus către o nouă abordare a construcţiei acesteia, axată pe trei priorităţi care converg spre o creştere durabilă, inteligentă şi favorabilă incluziunii  pentru a cărei realizare achiziţiile publice reprezintă un “instrument-cheie”. Prin urmare, crearea premiselor necesare pentru asigurarea unui răspuns adecvat al pieţei unice la necesităţile de dezvoltare identificate[1] presupune reformarea politicii în domeniul achiziţiilor publice astfel încât obiectivul urmărit la angajarea unei cheltuieli publice să vizeze nu numai respectarea reglementărilor privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, dar şi stimularea dezvoltării durabile, a inovării şi a incluziunii sociale.

Cartea Verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice abordează o tematică vastă şi, în egală măsură, o problematică complexă circumscrisă acestui domeniu, în vederea identificării celor mai adecvate soluţii şi instrumente pentru delimitarea sferei de aplicare a Directivei 2004/18/CE şi a Directivei 2004/17/CE, pentru simplificarea, îmbunătăţirea şi eficientizarea procedurilor de atribuire, pentru maximizarea oportunităţilor inovatoare oferite de IMM-uri prin facilitarea accesului acestora către noi pieţe, creşterea securităţii juridice şi asigurarea accesului furnizorilor din ţări terţe pe Piaţa UE.

Prin răspunsurile formulate în continuare ne propunem să susţinem eforturile iniţiate la nivel european pentru reformarea politicii europene a achiziţiilor publice.

 

1. Ce sunt normele privind achiziţiile publice?

1.1. Activităţi de achiziţie.

Intrebarea 1

Credeţi că domeniul de aplicare al directivelor privind achiziţiile publice ar trebui limitat la activităţile de achiziţii? O astfel de limitare ar trebui pur şi simplu să codifice criteriul interesului economic direct formulat de Curte sau ar trebui să prevadă condiţii şi concepte suplimentare/alternative?

 

1. Redefinirea domeniului de aplicare al directivelor privind achiziţiile publice

O politică adecvată a achiziţiilor publice sprijină intervenţiile legislative destinate să promoveze interesul general şi să adopte strategii care să ia în considerare toate etapele şi pe toţi participanţii la ciclul de derulare a operaţiunilor, începând cu luarea deciziei, continuând cu punerea ei în executare şi până la utilizarea finală a bunurilor, serviciilor sau lucrărilor de interes public.

La nivel comunitar, directivele au meritul de a fi creat o disciplină unitară în materia achiziţiilor publice, oferind statelor membre reguli uniforme aplicabile unor proceduri operative prin intermediul cărora să fie asigurate în mod eficient paritate de tratament participanţilor şi condiţii de concurenţă transfrontalieră în atribuirea contractelor având ca obiect bunuri şi activităţi destinate interesului colectivităţilor.

Pentru a fi creionat domeniul de aplicare a normelor, directivele utilizează sintagme diverse precum, „achiziţii publice”, „autorităţi contractante”, „operatori economici”, „ofertanţi privaţi”, „contracte”, „subcontractare”, iar în vocabularul comun din anexele acestora este identificată sfera persoanelor participante la procedurile de atribuire a contractelor comerciale având ca obiect o varietate de bunuri, servicii şi lucrări.

La scurtă vreme de la adoptarea directivelor, în practică s-a constatat că unele expresii precum „achiziţii publice” şi  „organism de drept public” nu sunt suficient de clare, conţinutul lor juridic fiind prea vag, determinând numeroase intervenţii ale Curţii de Justiţie dar şi interes pentru explicarea lor manifestat din partea doctrinei juridice, astfel că în bună măsură neajunsurile au fost eliminate prin edictarea unor norme noi fundamentate pe jurisprudenţa Curţii de Justiţie.

Cu toate acestea, în concepţia directivelor, sintagma „achiziţii publice” este definită ca fiind „contracte” având ca obiect executarea de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

Dar, într-o astfel de concepţie, nu sunt surprinse modalitatea specifică prin care propunerile de contractare sunt lansate de persoane juridice de drept public, caracterul public al încheierii contractelor, scopul contractelor de satisfacere a unui interes public şi nici alocarea banilor publici pentru dobândirea bunurilor, lucrărilor şi serviciilor.

Pe de altă parte, înţelesul etimologic al sintagmei „achiziţii publice” evidenţiază „dobândiri publice”, expresie vagă şi echivocă prin raportare la mesajul juridic al directivelor care vizează conturarea fazelor şi modalităţilor de realizare a unor activităţi comerciale diverse, în interes şi pe bani publici.

Utilizând limbajul adecvat conţinutului juridic, „achiziţiile publice” trebuie considerate ca fiind bunuri, lucrări şi servicii dobândite cu scopul de a fi destinate interesului public.

Aşadar, achiziţiile publice nu sunt procedurile prealabile organizate de către o persoană juridică de interes naţional, regional sau local, cu scopul de a gestiona corect fonduri publice şi de a asigura candidaţilor ofertanţi acces şi tratament egal la aceste proceduri.

Achiziţiile publice nu sunt nici contracte, dar constituie obiectul material al contractelor care vizează un interes economic direct al autorităţilor contractante.

Interesul economic este prezumat în privinţa partenerilor contractuali, titulari adjudecatari ai contractelor, care în limbajul directivelor sunt „operatori economici”, dar în limbajul juridic adecvat, au statut de comercianţi persoane fizice sau juridice.

Prin enunţarea bunurilor, lucrărilor, activităţilor şi serviciilor care formează achiziţiile publice, directivele fac referire indirectă la natura comercială a contractelor având acest obiect „material”.

Într-o cauză soluţionată relativ recent[2], Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a interpretat regimul juridic al achiziţiilor publice ca fiind bazat pe existenţa unui contract oneros încheiat pe seama Statului, a colectivităţilor locale sau a altor persoane juridice de drept public, prin care autoritatea contractantă vizează un interes economic direct.

Prin urmare, interesul economic direct constituie elementul esenţial în stabilirea naturii comerciale a contractelor supuse normelor directivelor, funcţia economică sau interesul economic direct separând contractele comerciale de contractele civile al căror scop nelucrativ este direcţionat, de regulă, spre satisfacerea intereselor proprii ale părţilor, de unde şi necesitatea reglementării excepţiilor sau a derogărilor (de strictă interpretare) de la aplicarea directivelor[3].

Esenţa economică a intereselor părţilor este un specific al contractelor comerciale care îndeplinesc funcţia de interpunere în schimbul sau circulaţia bunurilor, lucrărilor şi serviciilor.

În consecinţă, directivele sunt şi trebuie să rămână aplicabile contractelor comerciale având ca scop atingerea unui interes economic direct de către autoritatea contractantă prin dobândirea, în condiţii de concurenţă, a acelor bunuri, lucrări şi/sau servicii, astfel cum sunt descrise în „vocabularul comun” al directivelor.

O reglementare clară nu are nevoie de interpretare (in claris non fit interpretatio), iar cultura juridică diversă poate constitui un obstacol în atingerea acestui standard juridic de către directive.

Dar, faţă de utilizarea unor termeni care creează ambiguitate, sunt necesare unele intrevenţii lămuritoare.

În acest sens, un criteriu suplimentar pentru elucidarea sferei de aplicare a directivelor ar consta în prevederea expresă a naturii comerciale a contractelor având ca obiect achiziţii publice.

„De lege lata”, directivele se referă la „ritul” administrativ prealabil încheierii contractelor comerciale şi doar incidental la contractele comerciale având ca obiect achiziţii publice.

Spre deosebire de natura administrativă a procedurii prealabile încheierii contractelor, contractele încheiate între unul sau mai mulţi comercianţi şi una sau mai multe autorităţi administrative având ca obiect executarea de lucrări, dobândirea de bunuri sau prestarea de servicii în interes public contra preţului sau a remuneraţiei echivalente[4] au natură juridică comercială.

Bazat pe existenţa unor contracte comerciale complexe sau a acordurilor-cadru, în afară de interesul economic direct al autorităţii contractante, este necesară introducerea criteriului suplimentar al conexiunii actelor juridice.

            Raportat la acest criteriu, contractele subsecvente nu se pot disocia de contractul principal şi dobândesc natura comercială a acestuia, iar cele care sunt „încorporate” în contractul principal cu care au o legătură strânsă trebuie supuse aceluiaşi tratament juridic.

Extinderea în termeni neechivoci a naturii comerciale de la actul juridic principal la actul juridic accesoriu, ca reflexie specială a principiului „accesorium sequitur principale”, va disciplina fazele procedurilor de atribuire a contractului principal de achiziţii şi a următoarelor contracte şi va elimina barierele artificiale create prin invocarea caracterului civil al unor activităţi intelectuale, lucrări artistice sau servicii profesionale (legale, financiar-contabile, arhitecturale, de inginerie, consultanţă ştiinţifică ori tehnică,) sau a scopului social, sanitar, educativ, ori  a naturii civile ori de dreptul muncii a contractelor conexe celui principal. Vor fi astfel introduse efectiv regulile de concurenţă între potenţialii adjudecatari ai contractelor de prestare a operelor profesionale, făcând posibilă determinarea unui just echilibru între elementele de natură cantitativă (nivelul scăzut al costului, durata de întocmire sau prestare a lucrărilor, etc.) şi cele de natură calitativă (caracterul estetic, forma, conţinutul, profunzimea cercetării, performanţele sau  rezultatul serviciului/lucrării).

Cu alte cuvinte, aplicarea criteriului conexităţii va înlătura dubiile cu referire la extinderea incidenţei directivelor asupra unor contracte de prestare a serviciilor profesionale legate de realizarea obiectului contractului principal[5] şi remunerate din  fonduri publice, creând condiţii nediscriminatorii de competiţie în prezenţa cerinţelor obiective de competenţă profesională şi operaţionale stabilite în curriculum-ul profesioniştilor.

- Curtea de Justiţie a afirmat în mod constant că principiul transparenţei  procesului decizional garantează caracterul democratic al instituţiilor, alimentând încrederea cetăţenilor faţă de administraţia centrală şi locală.

Exercitarea controlului asupra calităţii bunurilor, lucrărilor şi serviciilor, de către  cetăţenii care sunt primii plătitori şi destinatarii finali ai „achiziţiilor” constituie un mod de fortificare a democraţiei participative invocată în legislaţia comunitară.

În această perspectivă, criteriul calităţii ar trebui să ocupe un loc esenţial în propunerile de contractare ale autorităţilor publice, întrucât ar avea ca efect stoparea  conivenţei între funcţionarii autorităţilor publice şi comercianţi asupra executării contractului.

În privinţa atribuirii contractelor, directivele au statuat că în afara criteriilor  care asigură respectarea principiilor de transparenţă, nediscriminare şi de egalitate de tratament şi care garantează aprecierea ofertelor în condiţii eficiente de concurenţă,  nevoile publicului vizat, inclusiv cele din domeniile de mediu şi social, reprezintă criterii obiective de atribuire a contractelor, condiţia fiind ca respectivele criterii să aibă legătură cu obiectul contractului.

Aşadar, nevoile publicului reprezintă un criteriu obiectiv de atribuire a contractelor, dar autoritatea contractantă nu are facultatea de a aprecia discreţionar dacă o necesitate sau alta este o nevoie a publicului.

Cu alte cuvine, în acele cazuri în care persoanele juridice cu scop nelucrativ acţionează în calitate de autorităţi contractante, acestea sunt ţinute să demonstreze că bunurile, lucrările şi serviciile obiect al contractelor trebuie achiziţionate pentru a satisface nevoile colectivităţii sau ale cetăţenilor.

O exigenţă similară ar trebui impusă şi cu referire la subiecţii beneficiari ai contractelor oneroase care sunt persoane fizice sau juridice, create cu scopul de a desfăşura activităţi comerciale.

Întrucât miza contractării este obţinerea unui profit, adjudecatarii îşi asumă riscul afacerii în mod conştient şi cu profesionalismul specific comercianţilor.

Dar, partea cea mai importantă a mecanismului dobândirii „achiziţiilor” publice, respectiv cea a urmăririi executării contractului, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante, iar în această materie directiva intervine şi acordă o serie de  facilităţi comercianţilor, permiţându-le subcontractarea sau recurgerea la diverse alte metode care să le asigure atribuirea contractelor.

Desigur, o astfel de optică nu este criticabilă, numai că în practică, adjudecatarii urmăresc exclusiv propriile interese, creând interpuneri doar cu scopul câştigului propriu, în detrimentul utilizatorilor finali ai bunurilor, lucrărilor sau serviciilor, adică a cetăţenilor contribuabili care se văd lipsiţi şi de bani şi de contraprestaţii.

În aceste condiţii, se impune adoptarea unei noi concepţii care să trateze cu  exigenţe sporite atribuirea contractelor, sub aspectul interzicerii cesiunii contractului pe bani publici, de către titular către un terţ, doar cu scopul de a spori câştigul acestora.

De asemenea, se impune adoptarea de măsuri care să constrângă la îndeplinirea contractelor cu maximă diligenţă şi în condiţiile asigurării unei calităţi superioare. Contrar, însăşi guvernarea procedurilor nu se mai justifică, întrucât în forma actuală sunt vizate exclusiv interesele comercianţilor, fără a exista preocupare să fie desemnat în mod real participantul cu oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic şi calitativ.

Or, calitatea este un criteriu obiectiv şi avantajos întrucât asigură durabilitate şi satisfacţia lucrului bine făcut.

Criteriul calităţii este unul obiectiv şi se verifică prin prisma satisfacerii interesului publicului aflat în expectativa prestaţiei pentru care a plătit prin contribuţiile la bugetul naţional şi local.

În condiţiile în care tratatele protejează interesele cetăţenilor, îndeosebi ale utilizatorilor care se găsesc în poziţii vulnerabile în raporturile cu beneficiarii contractelor şi cu autorităţile contractante, este nevoie de o nouă optică a reglementării în cadrul căreia, interesul legitim al publicului să fie tratat dincolo de speculaţiile teoretice care tind să nege posibilitatea identificării cetăţenilor consumatori în calitatea lor de public interesat.

Cu alte cuvinte, este necesară oferirea unor pârghii juridice, cum ar fi acţiunea colectivă, prin care cetăţenii să fie realmente implicaţi în toate fazele procedurilor şi mai cu seamă în aceea a „recepţionării” bunurilor, lucrărilor sau serviciilor, spre a se confirma executarea corespunzătoare a contractelor de către cei care sunt destinatarii lor finali.

Un rol important in desfasurarea in conditii optime a procedurilor de achizitie publica revine autoritatilor publice inzestrate cu atributiuni de control al acestor proceduri precum si celor cu capacitatea legala de a verifica temeinicia cheltuirii banului public. Dincolo de controlul exercitat de partilor implicate in procedura, pe cale administrativa si/sau judiciara, consideram ca aceste autoritati trebuie sa dobandeasca prerogative suplimentare si resursele necesare activitatii lor.

1.2. Contracte publice

2. Tipologia contractelor de achiziţie publică

Intrebarea 2

Consideraţi drept adecvată structura actuală a sferei materiale, cu clasificarea contractelor în contracte de lucrări, de furnizare de bunuri şi de servicii? În caz contrar, ce altă structură aţi propune?

 

Directivele nu cuprind norme referitoare la conţinutul, modalitatea de încheiere, executarea şi încetarea contractelor comerciale având ca obiect achiziţiile publice, fiind dedicate cu precădere procedurilor de negociere şi adjudecare organizate cu scopul garantării unei concurenţe libere şi a transparenţei pieţei, lipsind regulile de drept substanţial aplicabile executării, modificării şi încetării contractelor. Cu toate acestea, materia achiziţiilor publice reflectă o aplicaţie specială a unei modalităţi de încheiere a contractelor.

Tradiţional şi cu precădere în raporturile civile, contractele se încheie între părţile prezente (inter preasentes) în acelaşi timp şi acelaşi loc, fiind însă posibilă şi încheierea contractului „prin corespondenţă”, manieră specială, reglementată în dreptul interior[6]. Contractul sinalagmatic se încheie între persoane care se află în locuri diferite şi la distanţă unele de altele  (inter absentes), dar comunică prin diverse mijloace (telefon, fax, telefax, e-mail, etc.).

În relaţie cu definiţia contractului este necesară evocarea modalităţii specifice de încheiere a contractelor prin corespondenţă.

Aşadar, într-o astfel de ipoteză, contractarea se iniţiază printr-o propunere fermă de  încheiere a contractului (ad offerta)  urmată de acceptarea ofertei în toate elementele sale, contrar fiind vorba de o contrapropunere (contraproposta), în  anumite situaţii, oferta fiind lansată spre public, de unde şi denumirea de ofertă publică.

Modalitatea de încheiere a contractului prin ofertă urmată de acceptare se află la baza sistemului comercial al licitaţiilor publice care asigură dobândirea de bunuri, lucrări sau servicii.

Raportat la considerentele ce preced, se poate afirma că prin „achiziţii publice” se înţelege dobândirea definitivă sau temporară de către o persoană juridică numită autoritate contractantă, a unor produse, servicii sau lucrări şi nu în ultimul rând a unor sume de bani sau alte foloase în condiţiile închirierii şi concesionării bunurilor proprietate publică, prin atribuirea unui contract de achiziţie publică sau de concesiune.

            Este sesizabilă distincţia între contracte şi sistemul de măsuri şi proceduri publice organizate de către persoane juridice de drept public care atribuie contracte având obiect ca bunuri, lucrări sau servicii de interes public,  pe care le dobândesc  în schimbul fondurilor publice, de la titularul adjudecatar al contractului.

            Absenţa regulilor de drept substanţial, înlătură criteriile de urmărire a modului în care este satisfăcut interesul economic sau comercial avut în vedere la atribuirea contractelor, precum şi a modului în care sunt gestionate şi utilizate fondurile publice spre satisfacerea prioritară a nevoilor publicului în calitatea sa de plătitor sau constituant al „banilor publici”.

În sensul arătat, nu ar fi lipsită de interes instituirea prin directivă a obligaţiei autorităţii contractante de a stipula în contractele având ca obiect achiziţii publice  clauze privitoare la respectarea prioritară a interesului legitim al cetăţenilor –consumatori.

Edictarea unor astfel de reguli este necesară întrucât, practica a evidenţiat nemulţumiri crescânde ale cetăţenilor privitoare la maniera neglijentă, şi chiar contrară intereselor lor legitime, în care sunt executate contractele atribuite, iar  absenţa pârghiilor juridice care să obstaculeze conduita discreţionară a comercianţilor ce nu-şi îndeplinesc în mod corespunzător obligaţiile specifice, atrage lipsa de încredere a publicului în avantajele sistemului de gestionare a banilor şi treburilor publice.

În unele cazuri, bunurile, lucrările sau serviciile nu corespund de facto,  intereselor publice, altele nu sunt calitativ corespunzătoare, iar altele reflectă conduita abuzivă a comercianţilor adjudecatari sau chiar violarea unor drepturi fundamentale.

Multe neajunsuri ar fi înlăturate, iar comercianţii titulari ai contractelor adjudecate s-ar mobiliza şi pentru executarea la timp şi în condiţii de calitate a contractelor dacă s-ar insera, cel puţin, dispoziţia sancţionatoare care să aibă efecte similare celor prevăzute la pct. 33 din Directiva 2004/18/C.E[7].

În concluzie, ar fi oportună şi conformă Tratatelor UE, coordonarea măsurilor de protecţie a concurenţei cu cele privitoare la protecţia intereselor legitime şi drepturilor fundamentale ale cetăţenilor, realizabilă prin completarea dispoziţiilor directivei cu minime norme de drept substanţial aplicabile contractelor având ca obiect « achiziţii  publice ».

Fără îndoială, directivele în materia achiziţiilor publice definesc şi stabilesc  sfera persoanelor juridice de drept public al căror scop nelucrativ le deosebeşte de comercianţi persoane fizice sau juridice care se constituie şi activează cu un scop lucrativ, de obţinere a profitului sau de înregistrare a economiilor.

În procedurile publice iniţiate, statul şi celelalte persoane juridice de interes public se manifestă ca putere publică sub aspectul că dobândesc ipostaza subiectelor raporturilor de drept administrativdeşi nu toate aceste organisme deţin o astfel de putere (ius imperii).

Comparativ, aceleaşi persoane juridice de drept public sunt aşezate în deplină egalitate contractuală cu celelalte părţi, denumite „operatori economici”, care în plan juridic sunt comercianţi persoane fizice sau juridice.

Statutul de persoane juridice şi cele două ipostaze în care aceste „organisme de drept public” se manifestă în raporturile juridice născute din operaţiunile legate de domeniul achiziţiilor publice au fost elucidate în jurisprudenţa Curţii de Justiţie. Există însă echivoc cu referire la calitatea de comercianţi a „operatorilor economici”, sintagmă care, în accepţiune economică, include toate persoanele care creează bunuri evaluabile în bani, deci şi gospodina, iar în înţeles juridic fiind comercianţi doar persoanele fizice sau juridice al căror statut este supus legii comerciale.

Cu toate acestea este necesar să se lămurească dacă sunt considerate operatori economici şi persoanele care, pentru a participa la procedură, dovedesc că sunt „înregistrate în registrul profesiilor”.

Considerăm că se impune sistematizarea normelor de drept public (administrative) dedicate raporturilor născute în derularea procedurilor şi a normelor de drept privat (comerciale) născute din contractele încheiate de persoanele juridice de drept public şi comercianţii declaraţi câştigători şi adjudecatari ai contractelor, bazată pe strânsa conexiune cu delimitarea între autorităţile contractante care nu sunt comercianţi şi beneficiarii contractelor atribuite care sunt comercianţi.

Interesul practic al acestei măsuri va determina certitudinea asupra regimului juridic aplicabil persoanelor şi contractelor în cele două ipostaze, va asigura o mai bună informare a participanţilor şi o corectă administrare a procedurilor contestaţiilor.

Noţiunea de contract nu a primit o definiţie identică în toate legislaţiile, dar elementul comun este acordul între două sau mai multe persoane cu scopul de a naşte, modifica  sau stinge raporturi juridice.

Odată cu reglementările moderne de drept privat care au acordat un rol central proprietăţii, contractul a devenit un instrument principal pentru punerea în circulaţie a bogăţiilor, iar consensualismul a favorizat schimburile, multiplicând acordurile şi crearea de noi bogăţii.

În tradiţia common law, contractul este acordul de schimb al promisiunilor.          Contractele sunt caracterizate în esenţă de prestaţia sau obligaţia principală izvorâtă din acestea.

Sunt cunoscute trei tipuri de contracte. Cele în care prestaţia sau obligaţia caracteristică este de a da (dare), cele în care obligaţia caracteristică este de a face (fare ) şi cele în care obligaţia caracteristică este de a nu face (non fare).

Directivele sugerează calitatea contractelor de izvoare juridice, iar definiţiile reflectă într-un plan secund două tipuri de contracte, respectiv cele în care prestaţia caracteristică este de a da şi cele în care prestaţia caracteristică este de a face.

Felul obligaţiilor asumate de părţi este corespunzător prestaţiei caracteristice a contractului care, în sensul directivei, poate avea ca obiect furnizarea de produse, execuţia de lucrări, sau prestarea de servicii.

Astfel, în optica directivei „generale”, „Contractele de achiziţii publice de bunuri” sunt contracte de achiziţii publice, altele decât cele prevăzute la litera (b), care au ca obiect achiziţia de produse, cumpărarea lor în rate, închirierea sau leasingul, cu sau fără opţiune de cumpărare. Un contract de achiziţii publice care are ca obiect furnizarea de produse şi care acoperă, în mod accesoriu, lucrări de montaj şi de instalare, este considerat „contract de achiziţii publice de bunuri”.

Prin urmare, în cazul achiziţionării de bunuri prestaţia caracteristică este de a da, toate obligaţiile anexe sau conexe, indiferent de valoarea lor, neavând relevanţă pentru caracterizarea contractului.

Pe de altă parte, conform aceleaşi directive, „Contractele de achiziţii publice de lucrări” sunt contracte de achiziţii publice, având ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una dintre activităţile menţionate la anexa I sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesităţi precizate de autoritatea contractantă. O „lucrare” este rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcţie sau de lucrări publice destinată să îndeplinească ea însăşi o funcţie economică sau tehnică.

În sfârşit, potrivit directivei, “Contractele de achiziţii publice de servicii” sunt contracte de achiziţii publice, altele decât contractele de achiziţii publice de lucrări sau de bunuri, care au ca obiect prestarea de servicii prevăzute în anexa II., iar contractul de concesionare a lucrărilor publice este un contract care prezintă aceleaşi caracteristici ca un contract de achiziţii publice de lucrări, cu excepţia compensaţiei pentru lucrările efectuate, care poate consta fie exclusiv în dreptul de exploatare a lucrării, fie în dreptul de exploatare şi o plată.

            Se reţine că, în cazul contractelor de executare a lucrărilor publice sau în cele de prestare ori de concesionare a serviciilor publice,  prestaţia caracteristică este de a face, toate obligaţiile anexe sau conexe indiferent de valoarea lor, neavând relevanţă pentru caracterizarea  contractului.

Este de precizat că, „furnizarea” constă în punerea la dispoziţie a unor bunuri şi/sau servicii prin vânzare sistematică, în orice secundă (furnizarea apei, gazului, tonului de telefon, energiei electrice) sau la anumite termene (ridicarea săptămânală a gunoiului menajer, distribuirea zilnică a corespondenţei, etc.) şi în schimbul unui preţ prefixat în contractul părţilor.

Cu alte cuvinte, în contractele de furnizare, prestaţia caracteristică a debitorului constă în obligaţia de a da. Cu toate acestea,  accepţiunile cuvintelor  „furnizare” şi  „vânzare” nu trebuie confundate deoarece ele sunt doar asemănătoare, dar nu sunt identice.  

            Termenul de furnizare este exclus în privinţa acelor contracte care dau naştere obligaţiei de a face. Or, atât în cazul contractelor de executare a lucrărilor cât şi în cele de prestare a serviciilor, obligaţia caracteristică pe care şi-o asumă titularul adjudecatar este de a face. Cu toate acestea, rezultatul obligaţiei diferenţiază cele două contracte.

Într-adevăr, în cazul contractelor de executare de lucrări, prestaţia constituie obiectul raportului obligatar şi constă într-o conduită pozitivă – de a face – iar acţiunea are ca rezultat  bunuri corporale, susceptibile de a fi evaluate economic, de unde caracterul patrimonial al prestaţiei.

Comparativ, în cazul contractelor de prestare a serviciilor, prestaţia constituie de asemenea obiect al raportului obligatar şi constă tot într-o conduită pozitivă - de a face – numai că acţiunea are ca rezultat bunuri incorporale ceea ce corespunde unui interes chiar şi nepatrimonial al creditorului.

În concluzie, structura actuală a contractelor este corespunzătoare din punct de vedere juridic fiind necesară doar adoptarea denumirii lor în acord cu prestaţia caracteristică fiecărui tip sau specie juridică, sens în care contractele de furnizare de bunuri presupun asumarea unei obligaţii de a da, în timp ce contractele de executare de lucrări presupun obligaţia de a face, având ca rezultat bunuri corporale, în vreme ce contractele de prestare a serviciilor presupun obligaţia de a face având ca rezultat bunuri incorporale .

Conform celei mai recente jurisprudenţe a Curţii, conceptul de contracte publice aflate sub incidenţa Directivei 2004/18/CE implică cheltuieli publice utilizate pentru realizarea lucrărilor de construire sau cumpărare de bunuri şi servicii care pot fi de natură diversă (cafea, sisteme informatice, staţii de epurare a apelor uzate, construcţia de nave ori servicii sau consultaţii), dar criteriul esenţial este ca lucrările, bunurile sau serviciile care fac obiectul contractului, să fie furnizate în interesul economic direct al autorităţii contractante[8]. De asemenea, practicile de atribuire directă către prestatorii serviciilor a unui contract de conversie în pensii a unei părţi din salariile funcţionarilor (decisă în contractul colectiv) fără organizarea unei propuneri publice de contractare reprezintă încălcarea directivei.

Evident, tipologia contractelor nu se modifică în ipoteza constituirii societăţilor comerciale sau cooperatiste, întrucât actul de constituire al acestora reflectă voinţele asociaţilor care converg spre acelaşi scop (imediat) de creare a societăţii comerciale şi acelaşi scop (mediat) de obţinere şi împărţire a profitului obţinut de societate. Cu alte cuvinte, actul de constituire nu se încadrează în contractele sinalagmatice bazate pe contra –hendu, dar poate dobândi relevanţă pentru încadrarea acţiunii sub incidenţa directivei, sens în care este necesară cercetarea de la caz la caz..

Concluzionând, apreciem că independent de o posibilă restructurare a tipurilor de contracte, ar fi necesară revizuirea şi simplificarea definiţiilor actuale ale tipurilor de contracte prin înlăturarea pleonasmului juridic şi construirea unei definiţii suple şi simple în acord cu regulile juridice incidente contractelor.

 

3.  Definirea „contractului de lucrări”

Intrebarea 3

Consideraţi că definiţia „contractului de lucrări” ar trebui revizuită şi simplificată? Dacă da, aţi propune omiterea trimiterii la o listă specifică anexată directivei? Care ar fi elementele propunerii dumneavoastră de definiţie?

În ambitul activităţilor comerciale guvernate atât prin normele „directivei generale” cât şi ale „directivei sectoriale”, se înscriu şi contractele care au ca obiect achiziţionarea de lucrări publice obişnuite sau, după caz, lucrări speciale.

În optica directivei „Contractele de achiziţii publice de lucrări” sunt contracte de achiziţii publice, având ca obiect fie execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unor lucrări referitoare la una dintre activităţile menţionate la anexa I sau a unei lucrări, fie realizarea, prin orice mijloace, a unei lucrări care să răspundă unor necesităţi precizate de autoritatea contractantă. O „lucrare” este rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcţie sau de lucrări publice destinată să îndeplinească ea însăşi o funcţie economică sau tehnică”.

Evident, definiţia este deficitară nu doar prin stilul tautologic dar şi prin îndepărtarea legiuitorului comunitar de acurateţea juridică necesară conturării contractului, care este una dintre cele mai importante instituţii ale dreptului privat, oglindită în plan economic ca instrument prin care partenerii afacerii concretizează relaţiile lor comerciale.

În acest profil, este necesară recuperarea regulilor şi principiilor juridice comune cu influenţă semnificativă asupra disciplinării raporturilor contractuale născute din executarea de lucrări.

Punctul de plecare este noţiunea de contract care, atât în accepţiunea juridică, cât şi în cea economică, echivalează cu acordul între părţi. Aşa fiind, revizuirea definiţiei trebuie să pornească de la acest element esenţial, să continue prin înlocuirea formulării, mult prea tehnice a directivei, cu enunţul simplu din legislaţia internă, aplicabil deplin şi în cadrul sistemului de achiziţii bazate pe proceduri derulate cu scopul realizării interesului public.

În al doilea rând, în toate situaţiile, obiectul „material” al contractelor în speţă, lucrările enumerate în listele anexe la directivă, nu caracterizează contractul din punct de vedere juridic, fiind esenţială funcţia lui economică, de interpunere în schimbul sau circulaţia lucrărilor, cu alte cuvinte, interesul comercial sau economic vizat la încheierea lui.

La acest element se adaugă al doilea criteriu esenţial al încheierii contractului în interes public, subînţelegându-se că dobândirea lucrărilor s-a făcut cu fonduri sau bani publici.

Aceste două elemente diferenţiază contractele având ca obiect achiziţii publice de celelalte contracte comerciale, fiind necesară includerea lor într-o viitoare definiţie a contractului de achiziţii publice.

Raportat la considerentele ce preced, definiţia poate fi formulată astfel:

Contractul de executare de lucrări este acordul în virtutea căruia una din părţi se obligă faţă de cealaltă parte să facă, pe riscul său, o lucrare în interes public, în schimbul unui preţ determinat sau care se va determina în raport cu rezultatul lucrării.

Chestiunile referitoare la forma scrisă a contractului, la caracterul  sinalagmatic şi oneros, nu fac parte din definiţia acestuia, astfel că pot fi impuse prin dispoziţii separate.

De asemenea, este recomandabilă edictarea normelor de principiu, impersonale, specifice tehnicii legislative universal recunoscute, fiind cunoscut că definiţiile de tip cazuistic vor fi în permanenţă insuficient de cuprinzătoare sub influenţa multitudinii şi mobilităţii inerente a situaţiilor.

4 şi 5 Justificarea eliminării diferenţei de regim juridic între servicii din „categoria A”, respectiv serviciile din „categoria B”

Intrebarea 4

Consideraţi că ar trebui revizuită diferenţa dintre serviciile de categoria A şi cele de categoria B?

Intrebarea 5

Consideraţi că directivele privind achiziţiile publice ar trebui să se aplice tuturor serviciilor, eventual în baza unui regim standard mai flexibil? Dacă nu, vă rugăm să indicaţi care serviciu (servicii) ar trebui să fie în continuare supus(e) regimului aplicabil privind serviciile de categoria B şi din ce motive.

În contextul în care au fost exprimate opinii în sensul că este dificil de presupus că unele dintre serviciile menţionate în mod explicit la „categoria B”, cum ar fi serviciile de transport naval, serviciile hoteliere, serviciile de recrutare şi plasare a forţei de muncă sau serviciile de securitate, prezintă un interes transfrontalier mai scăzut decât serviciile de „categoria A”, Comisia a manifestat un real interes pentru cunoaşterea  argumentelor solide în privinţa eliminării diferenţei existente de regim juridic între serviciile din „categoria A” şi cele din „categoria B”.

Având în vedere aspectele menţionate anterior, suntem de părere că menţinerea diferenţei actuale de regim juridic dintre serviciile din „categoria B” faţă de serviciile din categoria „A” este justificată pentru motivele de mai jos.

În primul rând, o serie întreagă de servicii, cum ar fi servicii hoteliere şi de restaurant, sunt strâns legate de locul de desfăşurare a evenimentului. În măsura în care locul de desfăşurare a evenimentului este ţara de origine a autorităţii contractante, publicarea unui anunţ în Tenders Electronic Daily (TED) nu este justificată. Apoi, alte tipuri de servicii cuprinse în anexa nr. II B Directiva 2004/18/CE, cum ar fi serviciile juridice, presupun în general cunoştinţe specifice ţării de origine a autorităţii contractante.

Există însă servicii incluse în „categoria B” care ar putea fi prestate şi de operatori economici situaţi în alte state membre, cum ar fi servicii de recrutare şi de plasare a forţei de muncă, serviciile de formare profesională. Opinăm că în acest caz este justificată includerea  lor în “categoria A”. Prin urmare, nu este necesară eliminarea completă a diferenţei dintre cele două tipuri de servicii, regimul juridic actual al celor două categorii putând fi menţinut în continuare. În măsura în care menţinerea anumitor servicii în “categoria B” nu mai este justificată, există posibilitatea modificării încadrării acestor servicii prin includerea acestora în categoria A.

Dat fiind faptul că serviciile din “categoria B” sunt servicii, în esenţă, exceptate de la domeniul de aplicare a Directivei 2004/18/CE, considerăm că aceste servicii ar trebui prevăzute în mod exhaustiv în lista respectivă. Prin urmare, considerăm total neoportună încadrarea în lista serviciilor din categoria B şi a celorlalte servicii care nu sunt prevăzute în mod expres în anexa nr. II A Directiva 2004/18/CE, pentru că includerea serviciilor în „categoria B” ar trebuie să fie limitativa, având în vedere regimul de excepţie conferit acestora.

6 . Ridicarea pragurilor pentru aplicarea directivelor UE

Intrebarea 6

Susţineţi ridicarea pragurilor pentru aplicarea directivelor UE, în ciuda faptului că acest lucru va atrage, la nivel internaţional, consecinţele descrise mai sus?

 Suntem de părere că ridicarea pragurilor europene privind aplicarea procedurilor prevăzute de O.U.G 34/2006 nu este legitimă, pentru că, pe de o parte, majoritatea angajamentelor internaţionale asumate de Uniunea Europeană conţin praguri stabilite la valori identice celor din directivele europene actuale, iar, pe de altă parte, directivele europene amintite conţin o serie de excluderi de la aplicarea domeniului de aplicare, precum şi un regim juridic diferit între achiziţii, respectiv concesiuni[9], pe de o parte, şi între contractele de furnizare şi de servicii, respectiv contractele de lucrări[10], pe de altă parte. Mai mult decât atât, majoritatea Statelor Membre au reglementat şi sub pragurile europene proceduri de achiziţie publică asemănătoare procedurilor de achiziţie publică reglementate de directivele europene în materie, iar sarcina administrativă se rezumă, în fond, la publicarea unui anunţ la nivelul UE. Având în vedere faptul că publicarea unui astfel de anunţ poate contribui la creşterea competitivităţii între operatorii economici şi, pe cale de consecinţă, la o utilizare mai eficientă a fondurilor publice, sarcina administrativă determinată de publicarea unui anunţ la nivelul UE nu poate fi considerată a fi prea oneroasă pentru autorităţile contractante naţionale.

7.8. Menţinerea excepţiilor de la aplicarea Directivei 2004/18/CE

Intrebarea 7

Consideraţi că dispoziţiile actuale privind contractele excluse sunt adecvate? Consideraţi că secţiunea în cauză ar trebui restructurată sau că excluderile individuale trebuie clarificate?

Intrebarea 8

Consideraţi că anumite excluderi trebuie să fie eliminate, reanalizate sau actualizate? Dacă da, care sunt acestea? Ce propuneţi?

 

Directiva 2004/18/CE exclude de la domeniul său de aplicare contractele de achiziţie publică atribuite de autorităţile contractante în domeniul apărării (art. 10 Directiva 2004/18/CE), sub rezerva articolului 296 T-CE[11], contractele secrete sau care necesită măsuri speciale de siguranţă (art. 14 Directiva 2004/18/CE), contractele atribuite în temeiul normelor internaţionale (art. 15 Directiva 2004/18/CE), concesionările de servicii (art. 17 Directiva 2004/18/CE), precum şi contractele de servicii atribuite în baza unui drept exclusiv (18 Directiva 2004/18/CE).

În continuare directiva amintită mai sus nu se aplică contractelor de achiziţii publice de servicii care au ca obiect cumpărarea sau locaţiunea, prin orice mijloace financiare, de terenuri, de construcţii existente sau de alte bunuri imobile sau referitoare la drepturile asupra respectivelor bunuri, care au ca obiect achiziţia, dezvoltarea, producţia sau coproducţia de programe destinate difuzării de către organele de radiodifuziune şi privind timpii de emisie, care au ca obiect servicii de arbitraj şi de conciliere, care au ca obiect servicii financiare referitoare la emisiunea, cumpărarea, vânzarea şi transferul de titluri sau de alte instrumente financiare, în special operaţiunile de strângere de bani sau de capital ale autorităţilor contractante, precum şi servicii furnizate de băncile centrale, care au ca obiect contractele de muncă, precum şi contractele care au ca obiect servicii de cercetare şi de dezvoltare, altele decât cele ale căror beneficii revin exclusiv autorităţilor contractante pentru uz propriu în cadrul propriilor activităţi, cu condiţia ca serviciul prestat să fie integral remunerat de către autoritatea contractantă (art. 16 Directiva 2004/18/CE).

Opinăm că majoritatea excepţiilor prevăzute de Directiva 2004/18/CE sunt justificate. Astfel, considerăm că trebuie menţinute în continuare excepţiile prevăzute de art. 15 din Directiva 2004/18/CE care se referă la contracte atribuite în temeiul unor norme internaţionale, precum şi excepţiile speciale prevăzute de art. 16 din Directiva 2004/18/CE, precum şi contractele de servicii atribuite pe baza unui drept exclusiv (art. 18 Directiva 2004/18/CE)

În ceea ce priveşte contractele secrete sau care necesită măsuri speciale de siguranţă, precum şi  contractele atribuite în domeniile apărării şi securităţii avem o poziţie nuanţată. Considerăm, mai întâi, că ar trebui precizată mai clar excepţia prevăzută de art. 10 Directiva 2004/18/CE, având în vedere faptul că UE a adoptat deja Directiva 2009/81/CE privind atribuirea anumitor contracte de lucrări, de furnizare de bunuri şi de prestare de servicii de către autorităţile sau entităţile contractante în domeniile apărării şi securităţii. De asemenea ar trebui precizată mai clar şi excepţia prevăzută de art. 14 din Directiva 2004/18/CE şi eventual inserat în chiar cuprinsul textului respectiv jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.[12]

Instanţa europeană a statuat în speţa „Comisia/Regatul Spaniei[13] că, în cazul în care Statele Membre vor să nu aplice o procedură de achiziţie publică invocând aplicarea fostului art. 296 T-CE, atunci acestea vor trebui să dovedească faptul că informaţiile respective reprezintă secret de stat şi divulgarea lor ar însemna să aducă atingere, în mod substanţialintereselor de securitate, sau să dovedească faptul că achiziţionarea armamentului, muniţiei şi armelor este în mod esenţial legată de interesele de securitate  ale Statului Membru respectiv. În acest caz, Statul Membru respectiv va trebui să dovedească atât încadrarea formală în lista de armament, muniţie şi arme, aprobată prin Decizia Consiliul Uniunii Europene în data de 15 aprilie 1958, cât şi respectarea principiului proporţionalităţii, aşa cum acesta a fost definit prin jurisprudenţa Curţii.

Curtea a decis de asemenea că pentru a asigura un echilibru între interesele Statelor Membre în domeniul siguranţei şi apărării şi între principiile şi scopurile Uniunii Europene, dreptul european primar instituie condiţii severe în cazul invocării excepţiilor prevăzute de fostul art. 296 T-CE. Scopul acestor condiţii este, în concepţia Curţii, să evite, pe cât posibil, abuzul şi să sigure că acesta prevedere este invocată doar în cazuri de excepţie şi se limitează doar la cazurile când Statele Membre nu pot asigura, pe nicio altă cale, protecţia intereselor lor de securitate decât prin limitarea competiţiei şi a transparenţei atunci când atribuie contractul de achiziţie publică. [14]

Având în vedere cele prezentate mai sus, suntem de părere că, pentru o mai bună înţelegere şi aplicare a prevederilor Directivei 2004/18/CE, concluziile instanţei europene amintite mai sus ar trebui prevăzute în chiar textul art. 14 Directiva 2004/18/CE şi definit mai clar raportul între prevederile Directivei 2004/18/CE (în speţă art. 10 Directiva 2004/18/CE) şi ale Directivei 2009/81/CE.

 

1.3. Achizitori publici

9. Clarificarea şi actualizarea conceptului de „organism de drept public

Intrebarea 9

Consideraţi că metoda actuală abordată pentru definirea achizitorilor publici este adecvată? Mai precis, consideraţi că noţiunea de „organism de drept public” ar trebui clarificată şi actualizată în lumina jurisprudenţei CEJ? Dacă da, ce tip de actualizare consideraţi că este adecvat?

Asigurarea liberei circulaţii a bunurilor, serviciilor şi capitalurilor în cadrul Pieţei Interne pe baze concurenţiale, precum şi utilizarea eficientă a fondurilor publice reprezintă deziderate cu implicaţii importante asupra mai multor domenii de acţiune circumscrise politicilor europene în contextul în care statele membre, colectivităţile publice şi alte autorităţi publice lato sensu sunt cei care decid cu privire la alocarea resurselor financiare şi angajarea cheltuielilor publice.

Însă într-o Europă a diversităţii, armonizarea legislaţiei europene în domeniul achiziţiilor publice, precum şi respectarea principiului securităţii juridice reprezintă obiective ambiţioase şi, în egală măsură provocări, dacă avem în vedere faptul că realităţile specifice fiecărui stat membru se reflectă inclusiv în plan normativ.

În acest context, analiza problemelor cu care s-au confruntat achizitorii publici din statele membre în aplicarea dispoziţiilor Directivelor 2004/17/CE şi, respectiv, 2004/18/CE, precum şi a soluţiilor pronunţate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene[15] determină necesitatea actualizării şi clarificării conceptului de “organism de drept public” .

În prezent, legislaţia europeană defineşte  “organismul de drept public” astfel:

- este constituit pentru a îndeplini în mod expres cerinţe de interes general de altă natură decât industrială sau comercială ;

-   are propria personalitate juridică (conform dreptului public sau privat) ;

-  depinde în mare măsură, în scopul finanţării, al administrării sau al supravegherii, de stat, de autorităţile regionale sau locale sau de alte organisme de drept public.

Analizând definiţia dată de legiuitorul european conceptului de “organism de drept public” constatăm că pentru a primi o asemenea calificare juridică, o entitate trebuie să îndeplinească două categorii de criterii şi anume : materiale şi funcţionale.

Dacă aspectele legate de îndeplinirea criteriilor materiale, respectiv existenţa personalităţii juridice distincte a respectivului organism nu ridică probleme deosebite, interpretarea şi aplicarea, în practică, a aspectelor funcţionale legate mai ales de interesul general pe care acesta îl realizează, precum şi de arhitectura financiară a unor asemenea entităţi au generat probleme pentru autorităţile chemate să aplice legislaţia europeană privind achiziţiile publice.

În acest sens, apreciem că jurisprudenţa Curţii în privinţa definirii conceptului de „organism de drept public” oferă anumite indicii în privinţa calificării unei entităţi publice ca fiind guvernată de dreptul public şi, prin aceasta, obligată să respecte procedurile de achiziţie publică reglementate de Directiva 2004/18/CE. Totuşi jurisprudenţa Curţii nu este lipsită de critici şi poate fi sursa unor interpretări neunitare la nivelul statelor membre.

Trebuie menţionat mai întâi faptul că instanţa europeană a răspuns prompt încercării anumitor entităţi publice de a ocoli dispoziţiile directivei europene referitoare la achiziţii publice prin diferite construcţii juridice, cum ar fi înfiinţarea de societăţi comerciale care să se ocupe cu administrarea serviciilor publice de interes general, şi a urmat un concept funcţional de autoritate contractantă incluzând în conţinutul noţiunii de entităţi publice ca autorităţi contractante şi persoanele juridice de drept privat, în măsura în care acestea îndeplinesc servicii publice de interes general cu caracter necomercial (pentru a combate astfel “fuga în privat” a autorităţilor contractante).

Prin urmare, considerăm că aceasta jurisprudenţă este de salutat, iar interpretarea Curţii este în concordanţă cu scopul directivei europene amintite, pentru că atribuirea către o societate comercială a dreptului de a administra un serviciu public general nu presupune în mod automat că aceea societate comercială administrează acest serviciu public pe baza principiilor de eficienţă economică, ştiut fiind că formarea preţului pentru serviciul public prestat respectiv nu se realizează în mod liber în conformitate cu principiile economiei de piaţă. Administrarea unui serviciu public de către o societate comercială presupune subvenţionarea ei din bugetul de stat sau acordarea prerogativei de a impune preţuri minime de utilizare, superioare preţului de piaţă.

Având în vedere diversitatea modelelor legislative consacrate la nivelul statelor membre în ceea ce priveşte furnizarea serviciilor publice apreciem, în egală măsură,  utile clarificările furnizate de către Curte cu privire la criteriul  “interesului general”  pe care trebuie să îl îndeplinească o entitate pentru a fi calificată ca şi “organism de drept public”  şi, în egală măsură, “autoritate contractantă”.

Necesitatea clarificării regimului juridic aplicabil contractelor atribuite de “societăţile de economie mixtă” sau de parteneriatele public-private în procesul de furnizare a serviciilor de interes general a fost resimţită de însăşi autorităţile publice care au întâmpinat dificultăţi cu privire la alegerea celei mai adecvate modalităţi de gestiune[16]. Întrucât natura relaţiior dintre autorităţile publice şi operatorii diverselor servicii îmbracă o diversitate de forme, confuzia între sectorul public şi serviciul public este relativ răspândită în practică. Abordarea europeană a noţiunii de servicii de interes general[17] se axează pe principiul subsidiarităţii lăsând statelor membre libertatea de a-şi defini serviciile de interes general, de a stabili modalitatea de realizare a managementului acestora şi de a acorda drepturi speciale sau exclusive companiilor care le furnizează.  Prin urmare, calificarea operatorului sau entităţii care furnizează respectivul serviciu implică printre altele identificarea interesului general pe care acesta îl satisface.

Intepretarea funcţională a Curţii este relevantă şi pentru faptul că a califica o entitate ca reprezentând organism de drept public prezintă importanţă nu numai dispoziţiile înscrise în statutul acesteia, dar şi efectivitatea activităţii desfăşurate. Prin urmare, este considerat organism de drept public, acea entitate, persoană juridică privată căreia o autoritate contractantă îi atribuie o misiune de interes general şi prin contract, chiar ulterior constituirii acesteia.

Mai mult decât atât interpretarea funcţională a conceptului de “organism de drept public”  în viziunea judecătorului european implică o altă precizare deosebit de importantă pentru asigurarea respectării principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziţie publică şi anume faptul că exercitarea de către entitatea calificată astfel,  de activităţi cu caracter lucrativ nu este de natură să modifice regimul juridic aplicabil acesteia, în măsura în care continuă să îndeplinească cerinţe de interes general fiind obligată în acest sens.

În opinia Curţii, cerinţa de interes general, de altă natură decât industrială sau comercială presupune, de regulă, faptul că satisfacerea acesteia se realizează într-o altă modalitate, decât prin oferirea de bunuri şi servicii pe o piaţă. Din cazuistica Curţii transpare astfel ideea că este vorba, în general, de cerinţe/nevoi care datorită unor considerente de interes general, determină statul să le satisfacă el însuşi sau de nevoi asupra cărora doreşte să păstreze o influenţă determinantă.

Îndeplinirea criteriului cerinţei de interes general, de altă natură decât industrială sau comercială şi mai ales constatatarea caracterului comercial sau industrial al activităţii reprezintă rezultatul raportării la concurenţa existentă pe piaţă, fără însă ca aceasta să fie o condiţie sine qua non pentru calificarea respectivei entităţi ca fiind un organism de drept public. Astfel, lipsa concurenţei pe piaţă nu exclude posibilitatea satisfacerii acelor cerinţe de către întreprinderile private. Îndeplinirea unei cerinţe de interes general, alta decât comercială sau industrială poate, eventual să fie realizată de un organism care intră în concurenţă cu alte entităţi care nu sunt neapărat organisme de drept public.

Prin urmare, alţi factori de care trebuie să se ţină seama pentru identificarea caracterului comercial sau industrial al intereselor urmărite de entitatea în cauză sunt caracterul lucrativ al activităţii acesteia, precum şi faptul că suportă pierderile determinate de exercitarea acesteia[18].

De asemenea, abordând acelaşi mod de interpretare funcţională, Curtea a stabilit că determinarea legăturii existente între autoritatea/colectivitatea publică şi respectiv organismul creat poate fi determinată de asigurarea finanţării majoritare şi permanente a acestuia din urmă din fonduri publice. În opinia Curţii[19] caracterul majoritar al finanţării primite din fonduri publice de un organism se raportează la mai mult de jumătate din resursele acestuia şi trebuie evaluat anual, iar exerciţiul bugetar în cadrul căruia procedura de atribuire a fost lansată reprezintă cea mai adecvată perioadă pentru stabilirea modului de finanţare a unui organism[20].

De asemenea, prin deciziile sale în speţele „Arnhem/Rheden[21], Mannesmann Austria”[22], „Internaţionale Milano[23], „Universale Bau[24] „Bestatung Wien GmbH”[25], Curtea a stabilit cum se interpretează caracteristicile stabilite de normele europene în domeniu pentru ca o persoană juridică de drept public sau privat să fie considerată autoritate contractantă. Deşi Curtea a  decis în mod constant că noţiunile „serviciu public” şi „caracterul necomercial al serviciului public” sunt concepte autonome şi care se interpretează în lumina dreptului european, desprinse de sensurile pe care le au în dreptul intern al statelor membre şi că existenţa unui serviciu în interes public nu induce în mod automat şi caracterul necomercial al acestuia, totuşi nu a reuşit să le definească suficient de precis, astfel încât acestea să fie evaluate şi analizate în mod separat. Mai mult decât atât, deşi Curtea invoca deseori pentru a justifica neaplicarea prevederilor directivelor europene în materie conceptul de „mediu competiţional dezvoltat” nu a precizat în mod suficient elementele definitorii ele acestui concept, precum şi ponderea atribuită acestora, lăsând loc la multă nesiguranţă în interpretare la nivel naţional.

Prin urmare, considerăm că, deşi Curtea a urmat calea corectă prin propunerea unui concept funcţional în definirea conceptului de „organism guvernat de dreptul public”, totuşi anumite elemente definitorii ale conceptului respectiv nu sunt suficient de clar precizate în jurisprudenţa instanţei, necesitând o atenţie mai deosebită din partea acesteia în viitoarele sale decizii.

Sub un alt aspect, apreciem că noţiunea de organism public trebuie înţeleasă în strictă relaţie cu ipostaza de parte într-un contract având ca obiect achiziţii din fonduri publice. În acest scop, prin sintagmele „organisme de drept public” sau „autorităţi contractante” se înţelege oricare persoană juridică constituită cu scopul de a presta un serviciu public de interes general şi care, la un moment dat, accesează  şi gestionează fonduri publice.

Definiţia ar elimina unele situaţii de incertitudine asupra incidenţei normelor directivei cu referire la unele persoane juridice în privinţa cărora nu sunt întrunite cumulativ cele trei condiţii, aspect sub care identificăm două situaţii:

-                      prima în care persoanele juridice nu au fost create de stat, nu se află sub controlul acestuia, dar au un scop de interes general şi, accesând fonduri europene, devin organisme de drept public;

-                      cea de a doua în care persoanele juridice sunt create de stat, dar au scop comercial şi ca atare nu pot fi incluse în rândul organismelor de drept public[26].

La aceste elemente se adaugă cel al interesului economic direct, formând criteriile în baza cărora se identifică natura comercială a contractelor de achiziţii publice încheiate între comercianţi sau între comercianţi şi necomercianţi (natură juridică mixtă derivată din statutul juridic al necomerciantului supus legii civile sau administrative şi statutul comerciantului supus legii comerciale) prin utilizarea de  fonduri publice.

10. Necesitatea menţinerii normelor privind achiziţiile publice în sectoarele de utilităţi publice

Intrebarea 10

Consideraţi că sunt în continuare necesare norme UE privind achiziţiile publice în aceste sectoare? Vă rugăm să vă justificaţi răspunsul.

Dacă da: ar trebui excluse anumite sectoare care sunt, în prezent, reglementate, sau, dimpotrivă, şi alte sectoare ar trebui să se supună dispoziţiilor? Vă rugăm să explicaţi care sectoare ar trebui să fie reglementate şi să justificaţi răspunsul.

Procesul de liberalizare a pieţei serviciilor de utilităţi publice are dimensiuni specifice[27] în funcţie de reglementările adoptate de către fiecare din statele membre în domeniu, iar promovarea concurenţei pe pieţele sectoriale presupune separarea de către cei care implementează politicile economice a activităţilor potenţial neconcurenţiale, denumite şi de reţea de cele potenţial concurenţiale, cum ar fi producerea,  sau comercializarea. Integrarea pe verticală a întreprinderilor într-un sector de utilităţi publice, cum ar fi energia electrică[28] demonstrează faptul că acestea pot acţiona ca un obstacol în calea dezvoltării concurenţei, de exemplu prin posibilitatea de a mări preţul pentru accesul la reţele al concurenţilor.

Soluţiile diferite adoptate cu privire la privatizare şi deschiderea către concurenţă a pieţelor de utilităţi publice[29] (gaz, energie electrică şi termică, telecomunicaţii) determină necesitatea menţinerii dispoziţiilor Directivei 2004/17/CE referitoare la aplicarea de proceduri competitive în contextul atribuirii de contracte de servicii, furnizare sau lucrări în acest domeniu. Aceeaşi concluzie derivă şi din analiza modelelor funcţionale stabilite de către fiecare stat membru în parte. De exemplu, în România piaţa gazelor naturale este complet liberalizată începând cu 1 iulie 2007 orice consumator fiind liber să îşi aleagă furnizorul[30], în timp ce pe piaţa energiei electrice începând cu luna iulie 2005, gradul de deschidere a acesteia este de 83,5% fiind eliminate criteriile de eligibilitate, toţi consumatorii, cu excepţia celor casnici, fiind liberi să-şi aleagă furnizorul.

În ceea ce priveşte liberalizarea pieţei serviciilor comunitare de utilităţi publice şi aplicarea în cazul acesteia a reglementărilor specifice din directiva menţionată mai sus se impun câteva precizări prealabile.

Astfel, acestea sunt incluse în sfera serviciilor de interes economic general pentru care legiuitorul european nu a consacrat o definiţie expresă, statelor membre revenindu-le libertate deplină în acest sens.

Însă Curtea de Justiţie a Uniunii Europene[31] a reţinut totuşi că serviciile de interes economic general sunt servicii care prezintă caracteristici specifice în raport cu cele care sunt legate de celelalte activităţi ale vieţii economice.

În ciuda faptului că, la nivel european, nu a fost elaborată o definiţie a serviciilor de interes economic general, comunicările Comisiei Europene[32] trimit către un set comun de valori şi obiective menite să răspundă interesului colectiv, cum ar fi universalitatea acestora, continuitatea, calitatea, protecţia consumatorilor, precum şi accesibilitatea acestora.

Caracterul economic al acestora apare însă ca fiind determinant pentru raportarea la conceptele de economie de piaţă şi liberalizarea pieţelor, în timp ce faptul că acestea sunt circumcrise unor obligaţii specifice serviciului public[33] impune luarea în considerare a realităţilor specifice exercitării competenţelor ce revin autorităţilor administraţiei publice locale în contextul descentralizării şi asigurării autonomiei locale[34].

Astfel, administrarea acestor servicii de către autorităţile administraţiei publice îmbracă forme diverse, cum ar fi  delegarea de gestiune sau  gestiunea publică ce poate fi  în regie sau directă[35].

Însă în ciuda faptului că procesul de privatizare a acestor servicii, prin crearea de societăţi mixte sau delegarea gestiunii acestora către societăţi private s-a realizat cu respectarea normelor de reglementare stabilite de autorităţile create în acest scop[36], situaţia existentă pe piaţă denotă faptul că nu există omogenitate cu privire la forma de proprietate a operatorului acestora[37]. Mai mult decât atât, daca avem în vedere faptul că dispoziţiile legilor care reglementează sectoarele de utilităţi publice menţionate prevăd posibilitatea de acordare de drepturi exclusive operatorilor anumitor servicii comunitare de utilităţi publice[38], apreciem că se impune menţinerea disciplinei instituite prin Directiva 2004/17/CE în vederea respectării principiilor liberei concurenţe, al nediscriminării şi transparenţei la atribuirea de contracte în aceste sectoare.

11. Relevanţa criteriilor utilizate pentru aplicarea dispoziţiilor Directivei 2004/17/CE

Intrebarea 11

În prezent, sfera de aplicare a directivei este definită în funcţie de activităţile desfăşurate de entităţile în cauză, de statutul lor juridic (entităţi publice sau private) şi, atunci când sunt private, de existenţa sau absenţa unor drepturi speciale sau exclusive. Consideraţi că aceste criterii sunt relevante sau ar trebui utilizate alte criterii? Vă rugăm să vă justificaţi răspunsul.

Armonizarea principiilor subsidiarităţii, autonomiei locale şi descentralizării cu imperativele liberalizării pieţei serviciilor publice determină în practică apariţia multor provocări şi întrebări, inclusiv cu privire la dereglementarea anumitor domenii circumscrise utilităţilor publice sau la reconsiderarea anumitor concepte în raport cu obiectivele furnizării de servicii de calitate şi accesibile către toţi cetăţenii europeni.

Demersul întreprins la nivel european pentru delimitarea sferei serviciilor de interes general si a celei a serviciilor de interes economic general a fost unul evolutiv, în condiţiile în care statele membre deţin, în conformitate cu principiul subsidiarităţii competenţe depline cu privire la definirea, organizarea şi funcţionarea acestor servicii.

Prin urmare, în condiţiile deschiderii către concurenţă a pieţei serviciilor care au reprezentat monopoluri publice, sunt necesare redefiniri conceptuale avându-se în vedere activitatea desfăşurată de entitatea privată şi interesul public pe care care aceasta îl satisface. Întrucât sfera furnizorilor de servicii de utilitate publică este diversă, pe aceste pieţe operând entităţi publice, private, dar şi mixte, apreciem că domeniul de aplicare al Directivei 2004/17/CE ar trebui să se circumscrie elementului material adică conţinutului serviciului ca activitate de interes general. În esenţă, serviciile de utilitate publică şi serviciile publice în general trebuie privite ca activităţi ce răspund unui obiectiv de interes general.

12. Relevanţa filosofiei lucrative a companiilor private pentru obiectivitatea procesului de achiziţie derulat de acestea

Intrebarea 12

Filosofia lucrativă sau comercială a companiilor private poate fi considerată suficientă pentru a garanta realizarea unor achiziţii obiective şi echitabile de către aceste entităţi (chiar şi atunci când acestea funcţionează în baza unor drepturi speciale sau exclusive)?

Analiza modului de gestionare ales de către autorităţile administraţiei publice locale sau regionale cărora le revine, de regulă, în conformitate cu principiile autonomiei locale şi al descentralizării, principala responsabilitate pentru furnizarea de servicii de utilităţi publice calitative indică faptul că deschiderea acestor sectoare către pivat nu a prespupus întotdeauna parcurgerea de proceduri concurenţiale şi, implicit respectarea principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziţie publică.

Astfel, legislaţiile statelor membre[39] adoptate în domeniul serviciilor comunitare de utilităţi publice pot prevedea anumite excepţii de la respectarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice la atribuirea contractelor de delegare a gestiunii, cum ar fi de exemplu cazul operatorilor cu statut de societăţi comerciale înfiinţaţi, prin reorganizarea pe cale administrativă, în condiţiile legii, a fostelor regii autonome de interes local sau judeţean ori a serviciilor publice de interes local sau judeţean  şi care au avut în administrare şi exploatare bunuri, activităţi sau servicii de utilităţi publice. În situaţia menţionată anterior, contractul de delegare a gestiunii către aceşti operatori se atribuie, în mod direct, iar legislaţia prevede faptul că ulterior aceştia pot fi privatizaţi.

În ceea ce priveşte privatizarea operatorilor serviciilor de utilităţi publice rezultaţi prin reorganizarea fostelor regii autonome sau societăţi comerciale cu capital de stat, legislaţia românească dispune că aceasta se realizează conform hotărârii autorităţii administraţiei publice în subordinea căreia funcţionează şi conform metodei alese de autoritate.

În consecinţă, implicarea directă sau indirectă a sectorului public în conturarea profilului privat al viitorului furnizor de servicii de utilităţi publice ridică întrebări legitime cu privire la transparenţa procesului de privatizare, la preeminenţa criteriilor de eficienţă şi eficacitate în contextul derulării acestuia, precum şi cu privire la capacitatea administrativă a autorităţilor cu competenţe în acest sens.

2. Îmbunătăţirea setului de instrumente aflate la dispoziţia autorităţilor contractante

2.1. Modernizarea procedurilor

15. Îmbunătăţirea procedurilor de atribuire

Intrebarea 15

Filosofia lucrativă sau comercială a companiilor private poate fi considerată suficientă pentru a garanta realizarea unor achiziţii obiective şi echitabile de către aceste entităţi (chiar şi atunci când acestea funcţionează în baza unor drepturi speciale sau exclusive)?

 

Reforma legislativă întreprinsă la nivel european în domeniul achiziţiilor publice[40] ar fi trebuit să contribuie la simplificarea procedurilor de atribuire a contractelor de furnizare, servicii şi lucrări finanţate din bani publici şi să asigure autorităţilor contractante certitudine juridică în ceea ce priveşte aplicarea normelor relevante în domeniu.

În realitate, transpunerea în legislaţia naţională a statelor membre a celor două directive a generat dificultăţi reale legate de iniţierea şi derularea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de către autorităţile contractante.

Privită mai ales din perspectiva autorităţilor contractante, primele chemate să aplice legislaţia privind achiziţiile publice, problematica complexităţii şi opacităţii normelor care reglementează principalele tipuri de proceduri de atribuire este nuanţată.

Astfel, de cele mai multe ori, alegerea procedurii de atribuire de către autoritatea contractantă se face avându-se în vedere exclusiv considerente legate de caracterul simplificat al acesteia şi nu considerente legate de caracterul adecvat al acesteia în raport cu specificul contractului şi necesităţile cărora le răspunde. Directiva 2004/18/CE oferă statelor membre libertate în ceea ce priveşte reglementarea procedurilor naţionale deschise sau restrânse de atribuire, cu respectarea principiilor şi scopurilor acesteia. Mai mult decât atât, pentru contractele a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile valorice stabilite de directivă pentru aplicarea dispoziţiilor acesteia, autorităţile competente din statele membre au reglementat proceduri proprii simplificate de atribuire[41] în dorinţa de a asigura respectarea principiilor europene care guvernează acest domeniu.

În consecinţă, obţinerea celor mai bune rezultate în aplicarea procedurilor de atribuire este condiţionată de gradul de accesibilitate al procedurii pentru autorităţile contractante chemate să o aplice. Astfel, deşi utilizarea mijloacelor electronice pentru lansarea şi derularea procedurilor de atribuire contribuire la asigurarea transparenţei acestora, multe din autorităţile contractante în special autorităţile administraţiei publice locale care au dobândit noi competenţe în procesul de descentralizare nu dispun de capacitatea administrativă pentru utilizarea acestora sau manifestă reticenţă în acest sens.

De asemenea, având în vedere caracterul simplificat al anumitor proceduri reglementate de directiva menţionată, cum ar fi procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, există autorităţi contractante care, în absenţa unei planificări sau a expertizei necesare pentru derularea unei licitaţii deschise recurg la prima variantă invocând cel mai des situaţiile  prevăzute la art. 31 alin. (1) lit. „c” şi respectiv art. 31 alin. (4) lit. „a” din Directiva 2004/18/CE.

Totodată, aplicarea criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”  menţionat la art. 53 din Directiva 2004/18/CE pentru a fi utilizat în cadrul procedurilor reglementate la nivel european a generat, în practică, iniţierea de proceduri administrativ-jurisdicţionale sau depunerea de acţiuni în instanţă având ca obiect contestarea algoritmului de calcul stabilit prin documentaţia de atribuire sau a modului în care acesta a fost utilizat[42]. Prin urmare, deşi criteriul „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic” a fost introdus în directivele europene privind achiziţiile publice pentru a fi atins obiectivul “value for money”, de multe ori în practică efectul obţinut este contrar, deoarece stabilirea ponderii factorilor de evaluare nu răspunde acestei necesităţi[43].

 

16. Tipuri de proceduri menite să sporească rentabilitatea procesului de atribuire

Intrebarea 16

Puteţi propune alte tipuri de proceduri care nu sunt disponibile în temeiul directivelor actuale şi care, în opinia dumneavoastră, sporesc rentabilitatea procedurilor de achiziţii publice?

Analiza modului de reglementare a procesului de atribuire pentru contractele de furnizare, servicii sau lucrări a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile valorice stabilite pentru aplicarea dispoziţiilor directivei[44] determină concluzia că practica naţională de legiferare nu prezintă omogenitate. Există state membre în care pentru atribuirea acestui gen de contracte au fost reglementate proceduri simplificate de atribuire axate, în principal pe solicitarea de oferte de la mai mulţi operatori economici, precum şi state în care au fost elaborate instrucţiuni sau reglementări cu caracter de recomandare pentru acestea.

În ceea ce priveşte tipologia procedurilor de atribuire prevăzută de Directiva 2004/18/CE apreciem că aceasta este de natură să ofere autorităţilor contractante din statele membre posibilitatea de a alege, pentru contractele ce depăşesc pragurile valorice stabilite la nivel european, cea mai adecvată  procedură în raport cu obiectul contractului. Însă în practică, detalierea legislativă la nivel naţional a procedurilor deschise, restrânse sau negociate a complicat iniţierea şi derularea procesului de atribuire atât pentru autorităţile contractante, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedură.

De aceea, apreciem că pentru contractele de achiziţie publică cu valoare mare şi care nu presupun furnizarea de prestaţii intelectuale, aşa cum este cazul contractelor de lucrări sau a celor de furnizare utilizarea generalizată a procedurilor on-line ar conduce la reducerea semnificativă a costurilor atât pentru operatorii economici, cât şi pentru autorităţile contractante, precum şi la scurtarea intervalului de timp alocat efectiv derulării procedurii.

 

17. Necesitatea menţinerii instrumentelor specifice prevăzute de directivă pentru facilitarea parteneriatului public-privat

Intrebarea 17

Consideraţi că procedurile şi instrumentele prevăzute de directivă pentru a răspunde unor nevoi specifice şi a facilita participarea privată la investiţiile publice prin parteneriate public-privat (de exemplu, sistemul dinamic de achiziţie, dialogul competitiv, licitaţiile electronice, concursurile de proiecte) ar trebui să fie menţinute în forma actuală, modificate (dacă da, cum) sau eliminate?

Introducerea dialogului competitiv în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de noile directive care guvernează domeniul achiziţiilor publice la nivel european începând cu anul 2004, este de natură să instituie garanţii suplimentare cu privire la asigurarea transparenţei şi liberei concurenţe în procesul de negociere iniţiat de o autoritate contractantă. Concepută pentru a răspunde nevoilor complexe ale autorităţilor contractante, inclusiv în contextul iniţierii anumitor parteneriate public-private[45] de tip contractual, procedura dialogului competitiv nu este folosită în aceleaşi procente în toate statele membre. Astfel[46], procentul de utilizare a acestei proceduri de către autorităţile contractante din statele membre este de  80,4%, din care 40,9% în Franţa, 39,5% în Regatul Unit.  De asemenea, un procent de 9,3% din anunţurile de participare aparţin altor trei state membre şi anume Germania, Polonia şi Olanda, în timp ce restul de 10% este repartizat între celelalte 22 de state membre şi alte organisme, inclusiv instituţiile şi agenţiile europene.

Problemele identificate în practică în contextul iniţierii şi derulării unei asemenea proceduri sunt legate în principal de costurile pe care le implică organizarea acesteia, precum şi de resursele umane pe care autoritatea contractantă trebuie  să le aloce. O importanţă deosebită  prezintă  şi modul de  abordare pe care autoritatea contractantă trebuie să îl aibe pe parcursul derulării dialogului cu candidaţii. Potrivit doctrinei[47] abordarea autorităţii contractante ar trebui să fie una consultativă şi nu una investigativă. Candidaţii ar trebui să fie astfel consultaţi cu privire la soluţiile propuse  de autoritatea contractantă şi să  nu li se  solicite să propună ei înşişi soluţii.

Prin urmare, o standardizare în sensul diminuării complexităţii acestei proceduri de atribuire ar putea conduce la utilizarea acesteia pe scară mai largă pentru iniţierea de parteneriate public-private cu caracter contractual.

 

18. Generalizarea utilizării procedurii accelerate

Intrebarea 18

Din experienţa dumneavoastră în ceea ce priveşte utilizarea procedurii accelerate în 2009 şi 2010, susţineţi generalizarea acestei practici de reducere a termenelor în anumite situaţii? Consideraţi că acest lucru este posibil fără a aduce atingere calităţii ofertelor?

Utilizarea procedurii accelerate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică contribuie la simplificarea procesului de achiziţie prin satisfacerea cu rapiditate a nevoilor identificate de autorităţile contractante.

Cu toate acestea, dacă în anumite cazuri utilizarea procedurii accelerate asigură pe de o parte respectarea principiilor europene care guvernează iniţierea şi derularea procesului de achiziţie publică, precum şi  iminenta satisfacere a unei nevoi, în altele, alegerea acesteia ar putea determina apariţia unor riscuri legate transparenţa atriburii sau atingerea obiectivului „value for money”.

Prin urmare, apreciem că folosirea generalizată a procedurii accelerate fără o reglementare exhaustivă şi limitativă a situaţiilor în care folosirea acesteia este justificată ar putea determina încălcarea a însuşi considerentelor pentru care acest instrument a fost creat.

În consecinţă, maximizarea rezultatelor utilizării acesteia poate fi atinsă numai în contextul institurii unor garanţii legale în sensul aplicării procedurii accelerate pentru contracte de complexitate redusă şi prin delimitarea clară a situaţiilor în care aceasta devine incidentă.

 

23. Succesiunea examinării criteriilor de selecţie şi de atribuire

Intrebarea 23

Sunteţi de acord cu o abordare mai flexibilă a organizării şi succesiunii examinării criteriilor de selecţie şi de atribuire în cadrul procedurii de achiziţii? Dacă da, consideraţi că ar trebui să fie posibilă examinarea criteriilor de atribuire înainte de cea a criteriilor de selecţie ?

Comisia pune în discuţia publică necesitatea modificării distincţiei clare dintre criterii de selecţie şi criteriile de atribuire, precum şi necesitatea verificării criteriilor de selecţie doar în cazul ofertantului câştigător.

În conformitate cu legislaţia europeană în materie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la situaţia personală a candidatului sau ofertantului, capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, situaţia economică şi financiară, capacitatea tehnică şi/sau profesională, precum şi referitoare la standarde de asigurare a calităţii.

Spre deosebire de criteriile de selecţie, criteriile pe baza cărora autorităţile contractante atribuie contractele de achiziţie publică sunt fie oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, în care caz autoritatea contractantă stabileşte diverse criterii, cum ar fi calitatea, preţul, valoarea tehnică, caracterul estetic şi funcţional, caracteristicile de mediu, costurile de funcţionare, rentabilitatea, serviciile post vânzare şi asistenţa tehnică, data livrării şi termenul de livrare sau de execuţie, fie numai preţul cel mai scăzut.

Legislaţia europeană în materie nu permite evaluarea ofertelor în baza criteriilor de atribuire enunţate mai sus mai înainte de fi analizate criteriile de selecţie în persoana fiecărui ofertant. Prin urmare, în cazul în care un ofertant nu îndeplineşte criteriile de selecţie, oferta depusă de acesta va fi considerată inadmisibila fără a mai intra în faza de evaluare a ofertelor.

Suntem de părere că modul actual de organizare şi succesiune a examinării criteriilor de selecţie şi atribuire poate să fie menţinut cu următoarele modificări. Nu se justifica evaluarea prealabilă a criteriilor de atribuire în cazul ofertanţilor care nu îndeplinesc cerinţele referitoare la situaţia personală, precum şi cele referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale. Altfel s-ar putea ajunge la ocolirea prevederi imperative referitoare la combaterea fraudei şi corupţiei.

Nu acelaşi lucru s-ar putea susţine în cazul criteriilor de selecţie referitoare la situaţia economică şi financiară, precum şi cele referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională. Acestea pot oferi garanţii despre capacitatea ofertanţilor de a executa contractul de achiziţiei publică şi, prin acesta,  determină un avantaj, cuantificabil, al ofertei depuse. Prin urmare, criteriile de selecţie amintite mai sus pot reprezenta elemente cuantificabile şi care ar putea fi ponderate de autoritatea contractantă în cadrul procesului de evaluare a ofertelor.

În acest context, examinarea criteriilor de atribuire anterior examinării criteriilor de selecţie sau chiar concomitent cu acestea nu ar trebui să reprezinte un obstacol. În orice caz, autoritatea contractantă ar trebui să aibă posibilitatea să examineze criteriile de selecţie referitoare la situaţia economică şi financiară, precum şi cele referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională doar în ipoteza ofertantului declarat câştigător. În măsura în care pentru autoritatea contractantă este evident că ofertele depuse de ceilalţi ofertanţi sunt mai puţin avantajoase din punct de vedere economic decât oferta depusă de ofertantul câştigător, considerăm că analiza îndeplinirii criteriilor de selecţie amintite mai sus de către ofertanţii respectivi nu reprezintă decât o sarcină administrativă suplimentară fără o justificare obiectivă

24. Includerea în rândul criteriilor de atribuire a celor referitoare la ofertant

Intrebarea 24

Consideraţi justificat ca, în cazuri excepţionale, autorităţile contractante să fie autorizate să ia în considerare, în etapa de atribuire, criterii referitoare la ofertant? Dacă da, în ce cazuri şi ce garanţii suplimentare ar fi necesare, în opinia dumneavoastră, pentru a asigura corectitudinea şi obiectivitatea deciziei de atribuire într-un astfel de sistem?

 

Aplicarea de către autorităţile contractante din statele membre a legislaţiei naţionale adoptate pentru transpunerea dispoziţiilor directivelor europene în materia achiziţiilor publice denotă faptul că la elaborarea documentaţiilor de atribuire se produc uneori suprapuneri între criteriile de selecţie şi cele de atribuire, mai ales atunci când se doreşte atribuirea contractului ofertantului care a prezentat cea mai avantajoasă ofertă din punct de vedere economic, fapt care nu permite o evaluare obiectivă a ofertelor depuse în cadrul respectivei proceduri.

Prin urmare, chemat să se pronunţe cu privire la acest aspect,  judecătorul european[48] a reţinut faptul că libertatea lăsată autorităţilor contractante cu privire la stabilirea criteriilor de atribuire a contractelor nu poate fi interpretată decât în sensul că acestea trebuie să permită identificarea ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. În concluzie, nu pot fi reţinute ca şi „criterii de atribuire”, criterii care nu urmăresc identificarea celei mai avantajoase oferte din punct de vedere economic, ci care sunt, în mod esenţial legate de aprecierea capacităţii ofertantului de a executa respectivul contract.

În acest context, apreciem că această posibilă suprapunere ar putea aduce atingere principiilor europene aplicabile achiziţiilor publice, cum ar fi cel al nediscriminării şi  utilizării eficiente a fondurilor publice.

 

 

25. Experienţa anterioară a autorităţii contractante cu ofertantul

Intrebarea 25

Consideraţi că directiva ar trebui să prevadă în mod explicit luarea în considerare a experienţei anterioare în privinţa unuia sau mai multor ofertanţi? Dacă da, ce garanţii ar fi necesare pentru a preveni practicile discriminatorii?

În vederea simplificării procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică, Comisia pune în discuţie publică necesitatea luării în considerare în procesul de evaluare şi selecţie a ofertelor a experienţei autorităţii contractante cu foştii contractanţi atunci când iniţiază noi proceduri de achiziţie publică.

În măsura în care legislaţia europeană în materie nu conţine reguli specifice referitoare la executarea contractului de achiziţie publică, considerăm că nu se impune reglementarea acestui aspect la nivel european. Cel mult se poate lăsa posibilitatea statelor membre să introducă drept criteriu de selecţie sau ca element de individualizare a criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic”  experienţă anterioară a autorităţii contractante cu potenţialii ofertanţi.

În ciuda aspectelor menţionate, considerăm că o astfel de posibilitate acordată autorităţii contractante îi permite acesteia de a încheia contractele de achiziţie publică doar cu „clienţii preferaţi”, distorsionând în mod nejustificat competiţia. Prin urmare, apreciem că nu este justificată luarea în considerare a experienţei autorităţii contractante cu foştii contractanţi în procesul de selecţie şi evaluare a ofertelor.

 

2.2. Instrumente specifice pentru autorităţile contractante de mici dimensiuni

 

27 şi 28. Instrumente specifice pentru autorităţile contractante de dimensiuni mici

Intrebarea 27

Consideraţi că regimul complet al achiziţiilor publice este sau nu adecvat nevoilor micilor autorităţi contractante? Vă rugăm să vă justificaţi răspunsul.

Intrebarea 28

Dacă da, sunteţi de acord cu un regim simplificat de achiziţii pentru contractele relativ mici atribuite de autorităţile locale şi regionale? În opinia dumneavoastră, care ar trebui să fie caracteristicile unui astfel de regim simplificat?

Simplificarea cadrului de reglementare a achiziţiilor publice la nivel european presupune luarea în discuţie, inclusiv, a instrumentelor utilizate de autorităţile contractante de mici dimensiuni în vederea atribuirii contractelor de lucrări, servicii sau furnizare.

În acest context, considerăm că se impune necesitatea simplificării procedurilor de atribuire utilizate pentru achiziţia de servicii, lucrări sau produse de către autorităţile contractante de dimensiuni mici pentru considerentele invocate mai jos.

În primul rând, autorităţile contractante de dimensiuni mici nu au suficient personal calificat pentru a putea aplica în mod corespunzător procedurile prevăzute de Directiva 2004/18/CE. În acest caz este posibil ca erorile apărute în procedurile de achiziţie publică să împiedice respectivele autorităţi contractante să semneze contractele de achiziţie într-un termen adecvat şi cu costuri reduse. Apoi, sarcinile administrative determinate de respectarea procedurilor prevăzute de Directiva 2004/18/CE sunt greu de suportat de către aceste autorităţi contractante şi, în unele cazuri, nu justifica cheltuielile ocazionate cu organizarea procedurilor de achiziţie publică.

Mai mult decât atât, pentru contractele inferioare pragurilor prevăzute de Directiva 2004/18/CE, Comisia a emis Comunicarea interpretativă nr. 2006/C179/02 prin care, în concepţia sa, a sintetizat modul în care principiile fundamentale ale dreptului primar european sunt incidente în domeniul achiziţiilor publice.[49]

Cu toate acestea, comunicarea menţionată  nu oferă o procedură standard de achiziţie publică, iar verificarea corectitudinii aplicării principiile fundamentale ale dreptului primar european de către autorităţile de control naţionale este, de cele multe ori, marcată de incertitudine.

În vederea simplificării procedurilor de atribuire utilizate de către micile autorităţi contractante care nu dispun de personal calificat, Uniunea Europeană poate ridica pagul valoric pentru care se aplică procedurile prevăzute de 2004/18/CE şi poate solicita, ca sub aceste praguri valorice, să fie utilizată  procedura negociată cu consultarea a minimum cinci candidaţi, respectiv trei candidaţi, procedura reglementată şi de art. 129 Regulamentul Comisiei 2342/2002/CE.

 

29. Incertitudine juridică pentru contractele situate valoric sub pragul stabilit de directiva europeană

Intrebarea 29

Consideraţi că jurisprudenţa Curţii de Justiţie, aşa cum este explicată în Comunicarea interpretativă a Comisiei, asigură un nivel suficient de securitate juridică pentru atribuirea de contracte aflate sub pragurile prevăzute de directive?

În contextul în care Curtea a luat o serie de hotărâri[50] prin care a decis că din principiul tratamentului egal şi al nediscriminării rezultă şi obligaţia de a asigura un grad adecvat de transparenţă privind procedurile de achiziţie publică, Comisia a considerat că şi pentru domeniile exceptate de la aplicarea directivelor europene în materia achiziţiilor publice[51] este necesar să fie respectate principiile dreptului european.

Comunicarea Comisiei nu oferă însă un grad suficient de certitudine juridică. Printre altele, Comisia lasă în responsabilitatea autorităţilor contractante naţionale soluţionarea problemei dacă atribuirea unui contract de achiziţie publică prezintă un interes frontalier cert. În acest caz, autoritatea contractantă naţională va trebui să întocmească o notă justificativă în care să prezinte circumstanţele individuale ale cazului, conţinutul contractului, valoarea acestuia, precum şi  caracteristicile sectorului specificat.

În măsura în care Comisia îşi asumă atribuţii de control privind conformitatea procedurilor de achiziţie publică sub pragurile prevăzute de Directiva 2004/18/CE cu dreptul european primar, considerăm că se impune şi adoptarea de ghiduri specifice în care să se detalieze modul în care  se atribuie  anumite contracte de achiziţie publică şi tipurile de contracte de achiziţie publică ce prezintă interes pentru alţi operatori economici situaţi în celelalte state membre.

2.3. Cooperare public-public

 

30. Reglementarea sferei şi a criteriilor de cooperare public-public

Intrebarea 30

În lumina celor de mai sus, consideraţi că este utilă instituirea de norme legislative la nivelul UE privind sfera şi criteriile pentru cooperarea public-public?

    

Directiva 2004/18/CE  defineşte „contractele de achiziţii publice” ca fiind contracte cu titlu oneros, încheiate în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una sau mai multe autorităţi contractante şi care au ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii în sensul prevederilor directivei.

Conform art. 1 alin. 9 din Directiva 2004/18/CE autorităţile contractante sunt statul, colectivităţile teritoriale, organismele de drept public şi asociaţiile formate din una sau mai multe din aceste colectivităţi sau unul sau mai multe organisme de drept public.

Directiva defineste autoritatea contractantă ca fiind acea instituţie, care a fost înfiinţată  să satisfacă  nevoi de interes public cu caracter necomercial, are personalitate juridică, este finanţată în mod substanţial de stat, de unităţile administrativ-teritoriale sau de alte instituţii publice, şi se află în subordinea sau este supusă controlului unei autorităţi contractante.

În anexa III a Directivei 2004/18/CE este prevazută o lista neexhaustivă a autorităţiilor contractante care, în viziunea statelor membre respective, îndeplinesc anumite condiţii, respectiv: au personalitate juridică, desfaşoară activităţi necomerciale sau neindustriale în vederea satisfacerii nevoilor de interes public,  sunt finanţate de stat, de colectivităţile teritoriale sau de alte organisme de drept public sau sunt sub controlul statului, fie prin subordonarea acestora, fie prin participarea statului în organismelor de conducere.

Pentru a stabili dacă şi în ce măsură, normele privind achiziţiile publice ar trebui aplicate contractelor încheiate între autorităţi publice trebuie avute în vedere mai multe aspecte, şi anume: natura juridică a contractului care are ca obiect achiziţii publice, definiţia contractului administrativ, interesul general, respectiv, interesul economic direct al organismului de drept public, definiţia serviciului public.

În doctrină s-a apreciat că regimul juridic al contractelor de achiziţii publice nu este unul exclusiv de drept administrativ, dar nici exclusiv comercial(de drept privat), acesta având un caracter mixt.

Astfel,  în opinia lui C. Rarincescu[52], contractele administrative sunt acele contracte încheiate între particulari şi administraţie, în vederea funcţionării şi organizării serviciului public şi prin care se stipulează pe de o parte o participaţiune personală a contractantului particular şi pe de altă parte stipulează diverse clauze care depăşesc clauzele care se stipulează în mod obişnuit în contractele de drept privat.

J.M. Auby, aprecia contractul administrativ ca fiind contractul încheiat de una sau mai multe persoane publice şi supus unui regim juridic de drept public[53]  .

Profesorul Gaston Jezé[54] , aprecia că în contractele civile, obligaţiile se interpretează în general restrictiv. În caz de îndoială, ele se interprezează în favoarea celui care se obligă. În contractele administrative particularul trebuie să sacrifice interesul său privat interesului public al administraţiei contractante, cu rezerva dreptului la despăgubiri.

În ceea ce priveşte serviciul public, acesta reprezintă activitatea desfăşurată de o autoritate administrativă în vederea satisfacerii unui interes general. Prestarea de servicii în folosul celor administraţi nu se exercită în mod direct de către stat sau colectivităţile locale, ci prin intermediul autorităţilor si instituţiilor publice sau regiilor autonome pe care le înfinţează şi cărora le conferă competenţe speciale.

Instituţiile publice sunt persoane juridice create prin act de dispoziţie ale organelor administraţiei publice centrale sau locale în scopul realizării de activităţi fără caracter comercial, pentru satisfacerea unor interese generale ale membrilor societăţii.

Regiile autonome sunt persoane juridice înfinţate de stat sau colectivităţile locale în scopul  realizării de servicii publice, ele au calitatea de comercianţi, dar spre deosebire de societăţile comerciale, scopul lor principal nu este obţinerea de profit, ci asigurarea de servicii publice.

În schimb, contractele de achiziţii publice sunt în esenţă proiecte de parteneriat public-privat ce vizează tocmai cooperarea dintre partenerul public şi partenerul privat prin punerea în valoare a obiectivelor de interes public în urma căruia va rezulta un bun sau un serviciu public, rolul partenerului privat fiind de a finanţa proiectul.

Calificarea contractului de achiziţii publice ca o specie a contractului administrativ, dar cu un regim juridic mixt drept administrativ şi de drept comun are ca argument în doctrină raţiunea potrivit căreia clauzele contractului de achiziţii publice se impart în două categorii: clauze reglementare, obligatorii, prevăzute de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, cât şi clauze contractuale negociate de părţi. Natura administrativă a contractului de achiziţii publice se fundamentează, astfel, pe acele clauze care depăşesc clauzele stipulate  mod obişnuit în contractele de drept privat şi că ceea ce particularizează aceste contracte ar fi că drepturile şi obligaţiile sunt strict determinate de lege, particularul fiind ţinut să sacrifice interesul său privat interesului public al administraţiei contractante, cu rezerva dreptului la despăgubiri.

Printr-o hotărâre[55] instanţa europeană a realizat o distincţie între statutul investitorului public şi al celui privat, aceasta apreciind că investitorul public nu este în aceeaşi situaţie ca investitorul privat. Astfel, acesta din urmă se poate baza doar pe propriile resurse pentru finanţarea investiţiilor sale, răspunzând  astfel cu patrimoniul său de consecinţele alegerilor sale, în timp ce investitorul public are acces la resurse care rezultă din exercitarea puterii publice, în special cele provenite din impozite. În consecinţă, Curtea a apreciat că situaţiile acestor investitori nu sunt identice, luând în considerare comportamentul investitorului privat prudent spre deosebire de comportamentul investitorului public.

În opinia noastră, pentru identificarea corectă a naturii juridice a contractului am considerat absolut necesar ca în prealabil să fie explicată sintagma „achiziţii publice” şi am susţinut că nu exprimă nici procedurile prealabile încheierii contractului şi nici contractul încheiat.

Pornind de la acest reper am trasat cât mai succint argumentele în sprijinul acestei idei în răspunsurile formulate la întrebările anterioare, mai sus-menţionate.

Menţionăm, totodată, că cele două directive se referă expres la  procedura administrativă (de mai multe tipuri) care trebuie lansată cu scopul atribuirii contractului mai exact a desemnării adjudecatarului, cât şi la contracte (de bunuri, de servicii şi de lucrări), directiva 2004/17 enunţând şi acordul-cadru.

Procedura de atribuire a contractului constituie prerogativa acelor persoane juridice incluse de cele două directive în categoria „organismelor de drept public”, ţinute însă să organizeze ofertele în acord cu principiile şi regulile incidente respectivei proceduri administrative.

Diferenţa sensibilă faţă de modelul tradiţional al contractului privat este tocmai tehnica de formare a contractului, adică parcurgerea procedurii  care este tipic administrativă.

Prezenţa ca partener a unei persoane de drept administrativ nu conferă natură juridică administrativă unui contract, şi nici nu atrage pierderea naturii comerciale a contractului întrucât, normele aplicabile procedurii derulate cu scopul desemnării contractanului – comerciant (operator economic), nu au aceeaşi natură cu cele incidente contractului încheiat.

Din definiţia dată contractelor de achiziţii publice de Directiva 2004/18/CE rezultă că acestea sunt contracte cu titlu oneros, sinalagmatice, dând naştere deci la drepturi şi obligaţii pentru ambele părţi: autoritatea contractantă şi operatorul economic. Din acest punct de vedere, aceste contracte sunt guvernate de dreptul comun. Pe de altă parte, CJUE a indicat interesul economic direct al organismului de drept public.

Aceste trăsături nu sunt specifice contractelor administrative care, în realitate nu se pot defini decât utilizând noţiunea de act de putere, de inegalitate a parţilor contractante.

Sintetizând, susţinem că textele directivelor, jurisprudenţa CJUE şi legislaţia naţională nu consideră procedura de atribuire şi contractul  „un tot” şi nici contractul ca o prelungire a procedurii prealabile pentru a se aprecia că ar fi supus atât normelor de drept administrativ cât şi celor de drept comercial[56].

Aşa cum am precizat mai sus, apreciem că directivele ar trebui să prevadă expres natura juridică comercială a contractelor având ca obiect achiziţii publice[57].

Pe de altă parte, în ceea ce priveşte contractele încheiate între două persoane juridice de drept public, apreciem că acestea sunt, în principiu, contracte administrative, ele întrunind caracteristicile specifice ale acestora.

Avand în vedere considerentele sus-menţionate, considerăm că aplicarea  normelor privind achiziţiile publice nu este adecvată pentru formele de cooperare între autorităţile publice, acestea trebuind să rămână aplicabile contractelor comerciale având ca scop atingerea unui interes economic direct de către autoritatea contractantă prin dobândirea de bunuri , lucrări şi/sau servicii, cu respectarea principiului liberei concurenţe. 

În acest sens s-a exprimat şi Curtea de Justiţie, care nu consideră a fi achiziţii publice formele de cooperare public- public.

După cum se cunoaşte, în baza convenţiilor internaţionale sau pe bază de reciprocitate autorităţile publice, instituţiile publice sau de interes public pot colabora cu autorităţile similare din alte state.  Astfel, cooperarea administrativă public-public se realizează în limita atribuţiilor ce revin potrivit legii acestor autorităţi

Suveranitatea fiscală dă dreptul statelor membre de a lua singure decizii cu privire la modul de cooperare al autorităţilor sale publice.

Amintim de asemenea, şi faptul că la nivelul UE iniţiativele Comisiei Europene s-au materializat printr-o serie de acte legislative privind cooperarea administrativă în domeniul fiscal, în cadrul luptei împotriva fraudei şi evaziunii fiscale, dar şi al recuperării creanţelor fiscale între statele membre prin cooperare administrativă.

În consecinţă, răspunsul la întrebarea dacă este utilă instituirea de norme legislative la nivelul UE privind sfera şi criteriile pentru cooperarea public-public, ar fi unul pozitiv.

Mai mult decât atât,  într-o Europă în care buna guvernare, guvernarea pe mai multe niveluri şi adoptarea deciziei cât mai aproape de cetăţeni sunt concepte din ce în ce mai des vehiculate[58], autorităţile/colectivităţile locale şi teritoriale joacă un rol important în asigurarea coeziunii economico-sociale la nivelul la care acestea îşi exercită competenţele

În vederea asigurării certitudinii juridice cu privire la regimul ce guvernează anumite forme de organizare a serviciilor furnizate de către autorităţile locale şi regionale, cum ar fi cazul cooperării public-public fie ea de tip „orizontal” sau „vertical”[59] apreciem necesitatea trasării unor direcţii legislative în acest sens la nivel european.

31. Dezvoltarea unui concept autonom prin raportare la criteriile comune de exceptare a formelor de cooperare public-public de la aplicarea dispoziţiilor privind achiziţiile publice

 

Intrebarea 31

 

Sunteţi de acord cu dezvoltarea unui concept care să conţină anumite criterii comune pentru forme exceptate de cooperare public-public? În opinia dumneavoastră, care ar fi elementele importante ale acestui concept?

Aşa cum am precizat anterior, instituirea de norme legislative la nivelul UE cu privire la regimul juridic aplicabil cooperării public-public trebuie să răspundă obiectivului de simplificare a procedurilor de atribuire, în general, precum şi necesităţii de asigurare a certitudinii juridice.

Prin urmare, răspunsul la întrebarea privind  necesitatea dezvoltării unui concept autonom în baza căruia să fie exceptate de la aplicarea dispoziţiilor Directivei 2004/18/CE formele de cooperare public-public este unul pozitiv.

În acest sens, ar trebui avută în vedere definiţia contractului de achiziţie publică formulată de directiva europeană potrivit căreia acesta este un contract cu titlu oneros, încheiat  în scris între unul sau mai mulţi operatori economici şi una sau mai multe autorităţi contractante şi care are ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii .

În  consecinţă, definirea conceptului de exceptare a formelor de cooperare public-public ar trebui să ţină seama de faptul că, contractul administrativ este contractul încheiat de una sau mai multe persoane publice şi supus unui regim juridic de drept public. Afirmaţia anterioară este susţinută şi de judecătorul european, care a apreciat în Cauza C-26/03., Stadt Halle, că orice cooperare public-public exceptată de la aplicarea normelor europene privind achiziţiile publice trebuie să rămână exclusiv publică.

Astfel, dezvoltarea unui set de criterii comune pentru formele de cooperare public-public prin raportare la considerentele de interes public pe care aceasta le satisface, exclusivitatea capitalului public, precum şi la tipul de legătură existent între entităţile cooperante ar reduce, în mod substanţial incertitudinile juridice cu care se confruntă multe autorităţi locale sau regionale. De asemenea, procesul de definire a conceptului menţionat ar trebui corelat cu cel de delimitare clară a parţilor contractante, a obiectului contractului de achiziţii publice, precum şi formele exceptate de la acesta.

 

32. Instituirea de norme specifice pentru fiecare formă de cooperare public-public

Intrebarea 32

Preferaţi, în schimb, norme specifice pentru fiecare formă de cooperare, în conformitate cu jurisprudenţa CEJ (de exemplu, cooperare internă şi orizontală)? Dacă da, vă rugăm să explicaţi motivul şi să precizaţi care ar fi aceste norme.

 

Pe scena europeană, statele membre sunt fiecare suverane. Uniunea Europeană reprezintă astfel o juxtapunere a suveranitatilor statelor membre.

Uniunea Europeană constituie doar un cadru destinat să faciliteze statelor membre realizarea obiectivelor de politică internă şi externă, cu respectarea şi aplicarea consecventă a unor principii fundamentale comune.

Stabilirea la nivelul UE a unor norme specifice pentru fiecare formă de cooperare, aşa cum a arătat  jurisprudenţa Curţii, ar ştirbi suveranitatea acestora.

Aplicarea uniformă şi unitară a legislaţiei europene în general, şi a directivelor în domeniul achiziţiilor publice în particular, în toate ţările membre UE reprezintă un imperativ reiterat si de Curte in cauze precum: Cauza C-287/98 State of the Grand Duchy of Luxembourg and Berthe Linster, Aloyse Linster, Yvonne Linster; Cauza C-373/00 Adolf Truley GmbH and Bestattung Wien GmbH.

Însă, mijloacele de atingere a scopului actelor normative comunitare este lăsat la latitudinea statelor membre.

33. Reglementarea transferului de competenţe la nivel european

Intrebarea 33

Normele europene ar trebui să reglementeze şi transferurile de competenţe? Vă rugăm să vă justificaţi răspunsul

În contextul în care modul de repartizare a competenţelor, de finanţare a activităţilor realizate de autorităţile publice centrale, regionale sau locale, precum şi de furnizarea a serviciilor de interes general sunt reglementate, de regulă, la nivel naţional sau după caz, regional de către autorităţile ce deţin competenţe în acest sens, în raport cu strategiile şi politicile elaborate pe diverse paliere decizionale, apreciem că şi transferurile de competenţe ar trebui să fie legiferate pe plan intern.

Autorităţile naţionale sunt cele mai în măsură să elaboreze standarde de calitate în raport cu principiile şi reglementările europene relevante astfel încât transferul de competenţe realizat să fie adecvat, util şi concordant cu capacitatea administrativă a entităţii sau organismului public beneficiar.

Prin urmare, apreciem că normele europene nu ar trebui să reglementeze şi transferurile de competenţe. În temeiul suveranităţii lor, ţările sunt libere să hotărască competenţele autorităţilor lor şi, implicit, transferurile de competenţe.

Suveranitatea naţională dă dreptul statelor membre de a lua singure decizii cu privire la modul de stabilire a competenţelor , precum si de redistribuire (de transfer ) a acestora în funcţie de specificul naţional. În acest sens, armonizarea sistemelor legislative ale ţărilor membre ale Uniunii Europene nu trebuie să constituie un simplu proces de aliniere a legislaţiei si a regulilor procedurale la cele comunitare întrucât rezultatul nu ar putea fi decât  o uniformizare a acestora, ceea ce nu ar fi posibil practic, în condiţiile în care fiecare stat are propriile caracteristici individuale.

2.5. Soluţionarea problemelor legate de execuţia contractelor

39. Reglementarea condiţiilor în care un contract de achiziţie publică în vigoare poate fi modificat

Intrebarea 39

Directivele privind achiziţiile publice ar trebui să reglementeze problema modificării substanţiale a unui contract aflat încă în vigoare? În acest caz, ce elemente de clarificare aţi propune?

Asigurarea respectării principiilor egalităţii de tratament, nediscriminării şi transparenţei prezintă relevanţă nu numai pentru etapele procedurale organizate în vederea atribuirii contractelor de achiziţie publică, dar şi pentru faza de execuţie propriu-zisă a  acestora. În acest context, legiferarea la nivel european a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică ar trebui să implice elaborarea de reglementări care să ţină seama de riscurile care pot afecta îndeplinirea corespunzătoare a obligaţiilor de către ofertantul declarat câştigător cum ar fi modificarea clauzelor contractuale esenţiale.

Astfel, reglementarea aspectelor privind modificarea preţului contractului de achiziţie publică, prin indicarea expresă a cazurilor în care aceasta este considerată esenţială, este de natură să faciliteze activitatea autorităţilor contractante[60].

În acest sens, apreciem utilitatea reglementării la nivel european a situaţiilor în care modificarea preţului contractului de achiziţie publică nu afectează în mod esenţial condiţiile stabilite pentru executarea acestuia[61].

De  asemenea, nu trebuie neglijată nici clarificarea pe cale legislativă a aspectelor referitoare la modificarea duratei contractului de achiziţie publică prin raportare la suplimentarea cantităţilor de produse şi servicii. Astfel, în unele ţări membre s-a prevăzut, pe cale legislativă, faptul că prelungirea duratei contractului nu reprezintă o modificare esenţială dacă acesta are ca obiect furnizarea de produse sau servicii cu caracter de regularitate care se încheie pentru un an financiar şi aceasta se realizează numai în cazul în care sunt îndeplinite mai multe condiţii cumulative.

Dintre aceste condiţii o deosebită importanţă prezintă luarea în considerare la stabilirea valorii estimate a contractului de furnizare sau de servicii ce urmează a fi atribuit a variantei autorităţii contractante de a opta pentru suplimentarea cantităţii achiziţionate până la un nivel maxim stabilit în prealabil, astfel încât să nu fie afectată libera concurenţă şi egalitatea de tratament între operatorii economici existenţi pe piaţă atât la momentul lansării procedurii, cât şi ulterior, în momentul în care se decide utilizarea acesteia.

Este, de asemenea, important, să se asigure o publicitate adecvată a acestei posibilităţi, posibilitate de care respectiva autoritate contractantă ar putea opta pe parcursul executării contractului încă din momentul iniţierii procedurii de atribuire prin includerea de menţiuni în acest sens în conţinutul documentaţiei de atribuire. Mai mult decât atât, asigurarea siguranţei juridice în cazul prelungirii duratei contractului este condiţionată de limitarea intervalului de timp cu care aceasta poate opera.

        Mai mult, înlocuirea subcontractanţilor pe parcursul derulării unui contract de achiziţie publică poate avea un impact semnificativ pentru obiectivele stabilite de autoritatea contractantă, afectând, în mod esenţial, în anumite situaţii buna derulare a acestuia. Astfel, reglementarea interzicerii dreptului de a înlocui subcontractanţii în cazul în care aceasta determină modificarea propunerii tehnice înaintate de ofertantul principal instituie, pe cale legislativă, garanţii suplimentare cu privire la asigurarea calităţii lucrărilor sau serviciilor furnizate

În concluzie, apreciem că este necesară reglementarea cazurilor în care modificarea elementelor esenţiale ale contractelor de achiziţie publică este permisă, în contextul în care aceasta ar putea modifica condiţiile competiţionale existente la data atribuirii contractelor de achiziţie publică respective. În viitoarea legislaţie europeană ar trebui să fie explicat în mod clar ce înseamnă „modificare substanţială a contractului de achiziţie publică” şi definite ipotezele în care contractul de achiziţie publică nu este modificat în mod substanţial şi, prin urmare, nu necesită organizarea unei noi procedurii de achiziţie publică.

40. Necesitatea flexibilizării procedurii aplicate ca urmare a modificărilor esenţiale intervenite într-un contract de achiziţie publică

Intrebarea 40

Sunteţi de acord că Directivele UE privind achiziţiile publice ar trebui să impună statelor membre să instituie, în legislaţia naţională, dreptul de a anula contractele care au fost acordate cu încălcarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice?

Dispoziţiile actualei directive care au fost transpuse în statele membre ale UE în vederea atribuirii contractelor de achiziţie publică prevăd posibilitatea aplicării procedurii negocierii prealabile fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare în două cazuri de modificare legate de extinderea obiectului contractului.

Analiza cele două cazuri expres reglementate de Directiva 2004/18/CE ne conduce către concluzia potrivit căreia condiţiile în care această procedură poate fi aplicată sunt strict stabilite.                 Mai mult,  impactul recurgerii la o procedură de atribuire mai flexibilă asupra concurenţei existente pe piaţă este unul redus în condiţiile în care vizează contracte specifice a căror executare presupune asigurarea anumitor condiţii tehnice de operare sau care implică furnizarea de servicii sau lucrări a căror separare din punct de vedere economic sau tehnic de contractul iniţial generează inconveniente majore.

Prin urmare, având în vedere aspectele subliniate determinarea procedurii de atribuire ce poate fi aplicată în cazul unei modificări esenţiale a contractului de achiziţie publică presupune raportarea acestei excepţii la obiectivele urmărite prin reglementarea la nivel european a acestui domeniu. Astfel, apreciem că aplicarea unei proceduri mai flexibile, respectiv negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare ar trebui analizată prin prisma  impactului modificării care determină această situaţie, precum ţi a efectelor pe care această excepţie le generează pe piaţă.

Cu toate acestea, principiul securităţii juridice ne determină să apreciem că în cazul existenţei unor modificări esenţiale ale contractului de achiziţie publică nu este justificată unei noi proceduri de achiziţie publică diferite faţă de procedura de achiziţie prin care a fost atribuit contractul de achiziţie publică în discuţie, ci reluarea competiţiei prin aplicarea aceloraşi norme procedurale.

 

41. Reglementarea dreptului autorităţii contractante de a rezilia sau anula contractul de achiziţie publică

 

Intrebarea 41

Consideraţi că normele UE privind modificările aduse în contextul executării contractului ar avea o valoare adăugată? Dacă da, care este valoarea adăugată a normelor europene? Mai precis, normele UE ar trebui să prevadă obligaţia explicită sau dreptul autorităţilor contractante de a modifica furnizorul/a rezilia contractul în anumite situaţii? Dacă da, în ce situaţii? UE ar trebui, de asemenea, să stabilească proceduri specifice prin care noul furnizor trebuie/poate fi selectat?

 

Intrebarea 42

Sunteţi de acord că Directivele UE privind achiziţiile publice ar trebui să impună statelor membre să instituie, în legislaţia naţională, dreptul de a anula contractele care au fost acordate cu încălcarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice?

 

Comisia pune în discuţia publică necesitatea reglementarii la nivel european a dreptului autorităţii contractante de a anula, respectiv rezilia contractul de achiziţie publică în cazul modificării substanţiale a condiţiilor contractuale.

Suntem de părere că anularea şi rezilierea contractelor de achiziţie publică trebuie să aibă un temei legal expres pentru a putea fi invocate în mod valabil. La nivelul actual de reglementare la nivel european, anularea contractului de achiziţie publică poate fi cerută, în principal, în cazul în care nu s-a respectat termenul de suspendare obligatorie pentru comunicarea deciziei de atribuire. În contextul în care legislaţia statelor membre nu abordeaza problematica anularii sau rezilierii contractului de achiziţie publică, considerăm că se impune reglementarea dreptului autorităţii contractante să anuleze sau rezilieze contractul de achiziţie publică şi în alte ipoteze decât cele prevăzute în mod expres de Directiva 89/665/CE.[62]

Având în vederea faptul că instanţa europeană consideră că un contract de achiziţie publică încheiat cu nesocotirea dreptului comunitar încalcă dreptul comunitar pe întreagă durată a existenţei sale, şi că principiile privind siguranţa circuitului civil, protecţiei juridice eficiente, principiul pacta sunt servanda, precum şi principiul protecţiei juridice a proprietăţii, nu pot legitima dreptul unui stat membru de a nu executa o hotărâre luată de instanţa europeană şi prin asta să se sustragă responsabilităţii comunitare, singura soluţie viabilă în acest caz ar fi recunoaşterea la nivel european a dreptului de a rezilia contractele încheiate cu nesocotirea dreptului comunitar referitor la achiziţiile publice.

 

Intrebarea 43

Consideraţi că anumite aspecte ale executării contractelor – şi care dintre acestea – ar trebui reglementate la nivelul UE? Vă rugăm să explicaţi.

Comisia este interesată să ştie dacă este justificată adoptarea la nivel european de norme privind executarea contractelor de achiziţie publică,cum ar fi normele privind garanţiile de execuţie, condiţiile de livrare, întârzierile, stabilirea preţului modificărilor.

Considerăm că, în conformitate cu principiul subsidiarităţii (art. 5 alin. 3 T-UE), Uniunea poate să adopte reglementări privind execuţia contractelor doar în măsura în care se dovedeşte că adoptarea acestora la nivelul statelor membre nu va putea duce la îndeplinire scopurile urmărite de directivele europene în materia achiziţiilor publice şi că, datorită întinderii şi a efectelor implicate adoptarea normelor privind executarea, adoptarea acestora la nivel european este în măsură să atingă mai bine scopurile propuse de aceste reglementări.

Prin urmare, considerăm că se poate justifica adoptarea la nivel european a normelor de execuţie a contractelor privind modificarea preţului contractelor, pentru că în acest caz s-ar putea susţine că modificarea preţului contractului pe perioada executării contractului ar putea aduce atingere principiului egalităţii de tratament, principiu urmărit şi de către directivele europene în materie. Nu acelaşi lucru s-ar putea susţine despre reglementarea aspectelor privind garanţiile de execuţie, condiţiile de livrare, întârzierile, unde cu greu s-ar putea dovedi încălcarea, în faza de execuţie a contractelor, a scopurilor urmărite de directivele europene în materie.

 

Întrebarea nr. 44 

Consideraţi că autorităţile contractante ar trebui să aibă mai multe posibilităţi de a influenţa deciziile de subcontractare ale ofertantului câştigător? Dacă da, ce instrumente aţi propune?

 

Comisia pune în discuţia publică necesitatea limitării dreptului ofertantului câştigător de a subcontracta părţile esenţiale ale contractului sau chiar întregul contract. Legislaţia actuală nu prevede nici un fel de restricţie în ceea ce priveşte subcontractarea contractelor de achiziţie publică.

Problematica subcontractării în contextul atribuirii contractelor de achiziţie publică este uneori abordată[63] prin raportare la asigurarea participării IMM-urilor la procedurile derulate în Statele membre. În acest sens, instituirea de instrumente legale care să influenţeze posibilitatea de subcontractare a operatorului economic declarat câştigător trebuie analizată inclusiv prin raportare la politicile iniţiate la nivel european pentru promovarea principiului gândiţi mai întâi la scară mică”.

Astfel, stabilirea pe cale legală a unei cote procentuale fixe din contractul de achiziţie publică ce poate fi subcontractată, ca instrument de influenţare a deciziilor de subcontractare a operatorului economic declarat câştigător ar putea fi privită, în raport cu valoarea acestui procent fie ca măsură de promovare a accesului IMM-urilor pe pieţe, fie ca metodă de restricţionare a acestuia.

Instanţa europeană a recunoscut dreptul autorităţii contractante de a limita sau interzice subcontractarea doar în ipoteza în care nu a avut posibilitatea să verifice capacitatea tehnică şi financiară a subcontractantului.  Astfel, în speţa „Holst Italia[64] Curtea a considerat că un ofertant are libertatea să se folosească de capacitatea financiară, tehnică şi economică a unei terţe persoane, în măsura în care din documentele prezentate autoritatea contractantă va putea să aprecieze că acesta poate să dispună în mod efectiv de resursele – persoane străine pe perioada executării contractului. De asemenea, în speţa „Siemens/ARGE Telekom”[65]Curtea a decis că prevederile Directivei 92/50/CEE permit interzicerea sau limitarea subcontractării pentru executarea părţilor esenţiale ale contractului de achiziţie publică, dacă autoritatea contractantă nu poate să aprecieze capacitatea tehnică şi financiară a subcontractantului la momentul evaluării ofertelor şi alegerea celui mai bun ofertant.

În lipsa unei reglementări exprese care să limiteze dreptul contractanţilor de a subcontracta contractul de achiziţie publică, instanţa europeană nu a putut să limiteze dreptul acestora de a subcontracta. Considerăm însă că se impune modificarea legislaţiei actuale în sensul că este necesar introducerea în cuprinsul Directivei 2004/18//CE a limitării dreptului de a subcontracta părţile esenţiale ale contractului de achiziţie publică sau limitarea acestui drept la un anumit procent din contract. Această modificare este impusă de însăşi scopul reglementării procedurilor de achiziţie publică, care îşi propune, pe lângă acordarea contractului ofertantului care a depus oferta cea mai avantajoasă, şi garantarea faptului că ofertantul declarat câştigător va putea executa contractul în condiţiile declarate în oferta depusă de acesta. Or, în măsura în care subcontractantul nu este evaluat de autoritatea contractantă, aceasta din urmă nu are nici o garanţie că executarea contractului se va desfăşura conform ofertei depuse de ofertantul câştigător, chiar dacă contractantul, iar nu subcontractantul, răspunde în mod direct faţă de autoritatea contractantă.

O metodă care ar putea reduce din incovenientele menţionate, ar putea fi reprezentată de stabilirea pe cale legală a cotei procentuale maxime până la care poate opera subcontractarea în raport cu valoarea estimată a contractului ce urmează a fi atribuit printr-o procedură de achiziţie publică. Astfel, în cazul contractelor cu valoare mică, subcontractarea ar trebui limitată sau chiar interzisă, în timp ce în cazul celor cu valoarea mare, cum ar fi cele de lucrări aceasta ar trebui plafonată la un anumit procent.

Având în vedere scopurile cărora le răspunde subcontractarea, în cazul contractelor de furnizare aceasta ar trebui limitată pe căi legale sau chiar interzisă pentru contractele cu valoare mică.

 

45. Consideraţi că directivele în vigoare permit operatorilor economici să profite de toate oportunităţile în materie de achiziţii de pe piaţa internă? Dacă răspunsul este negativ: care sunt dispoziţiile pe care le consideraţi insuficient adaptate la nevoile operatorilor economici şi de ce?

 

Introducerea noilor directive privind achizitiile publice a condus la modificarea cadrului legislativ specific al Statelor Membre incepand cu anul 2006. Noile reglementari au inlocuit un mozaic de legislatie, construit pe parcursul mai multor ani. În plus faţă de transpunerea cerinţelor directivelor UE privind achiziţiile, peste pragurile UE, în multe cazuri, noile legi au introdus elemente similare si în partea de reglementare sub pragurile stabilite de cadrul normative al Uniunii Europene.

În plus faţă de regimul general care reglementează achiziţiile publice, un număr de state membre au introdus, de asemenea, măsuri specifice privind accesul IMM-urilor la contractele din sectorul public.

Majoritatea statelor membre recunosc barierele specifice cu care se confruntă IMM-urile atunci când încearcă să obţină contracte din sectorul public, şi în plus, incearca in mod activ sa elimine aceste bariere pentru a îmbunătăţi nivelurile de participare a IMM-urilor. Multe state au adoptat astfel diferite masuri pentru a usura sau a incuraja accesul IMM la procedurile de achizitii publica cum ar fi: (i) divizarea contractelor în loturi; (ii) reguli mai flexibile pentru operatorii economici pentru a dovedi capacitatea lor tehnică; (iii) posibilitatea de cere/incuraja ofertanţii sa specifice în cazul în care intenţionează să  subcontracteze unor IMM-uri, precum şi obligaţii pentru autorităţile contractante să măsoare şi să raporteze cu privire la numărul de contracte acordate IMM-urilor.

Intr-un studiu efectuat de catre DG Intreprinderi si Industrie[66], se arata ca urmatoarele restrictioneaza accesul IMM-urilor la pietele de achizitii publice: (i) lipsa de constientizare (IMM-urile sunt constiente de oportunitatile prezente pe pietele de achizitii publice), (ii) lipsa de informaţii accesibile în timp util, şi uşor de înţeles aflate la dispoziţia IMM-urilor, inclusiv unele lacune in informaţiile privind normele şi procedurile de licitaţie, (iii) cunoasterea calendarului de atribuire a contractelor de catre autorităţi şi a ofertelor specifice precum  şi (iv) interpretarea jargonului utilizat în documentele de achiziţii publice, (v) lipsa de cunoştinţe şi competenţe în rândul IMM; lipsa de cunoştinţe de specialitate în domeniul achiziţiilor publice; competenţele lingvistice necesare pentru achiziţiile transfrontaliere nu sunt întotdeauna prezente, (vi) capacităţile inadecvate ale IMM in raport cu anvergura contractelor, nivelele de calificare şi cerinţele de certificare şi cerinţele de garanţii financiare sunt adesea ridicate putand exclude IMM; (vii) costuri relativ ridicate de tranzacţie pentru IMM-uri: costurile de pregătire propunerilor pentru achiziţiilor publice sunt ridicate; (viii) lipsa de timp disponibil pentru IMM-uri: perioada de timp pentru elaborarea propunerilor poate fi prea scurta, ţinând cont de timpul necesar pentru ca IMM-urile să intre în relaţii de colaborare.

In formularea actuala, directivele nu cuprind piedici in a profita de oportunitatile in materie de achizitii. Ceea ce se constituie in obstacole sunt modalitatile de implementare a prevederilor europene in legislatia interna  a statelor membre, acolo unde, asa cum se arata si in alte parti ale studiului, directivele creaza cadrul procedural si instituie cerinte minime, lasand statelor mijloacele si aprecierea in particularizarea legislatiilor.

În acest sens, apreciem utilitatea clarificării, prin legiferare la nivel european a aspectelor prevăzute în prezent, în articolele 46-51 din Directiva 2004/18/CE. Cu toate că nu este posibilă o prezentare exhaustivă a situaţiilor în care impunerea de cerinţe de selecţie a operatorilor economici participanţi la procedurile deschise sau restrânse să fie apreciată ca disproporţionată în raport cu obiectul contractului, ar putea fi utilă includerea în legislaţie a unei prevederi prin care îndeplinirea acestor criterii poate fi solicitată în raport cu un anumit prag valoric, mai ales în ceea ce priveşte capacitatea economico-financiară a potenţialilor ofertanţi sau cea tehnică. Prin urmare, pentru contractele de achiziţie publică cu o valoare mică şi complexitate relativ redusă, mai ales cele de furnizare, o relaxare legislativă în sensul nerecurgerii la criterii de selecţie sau recurgerea la criterii de selecţie simplificate care să vizeze în principal autorizarea de a exercita o anumite activitate profesională şi un minimum de experienţă care să demonstreze capacitatea tehnică a respectivului operator economic ar reduce în mod semnificativ riscul suspendării procedurilor ca urmare a depunerii de contestaţii sau introducerii de acţiuni în instanţă pe motive legate de caracterul discriminatoriu sau disproporţionat al acestora.

Dispoziţiile directivei referitoare la posibilitatea operatorilor economici, interesaţi de participarea la o procedură, de a recurge la susţinere pentru îndeplinirea criteriilor de selecţie nu limiteză întotdeauna caracterul restrictiv al acestora mai ales în ceea ce priveşte accesul IMM-urilor.

În plus, solicitarea unui număr foarte mare de documente de selecţie determină implicit creşterea costurilor de participare la procedurile de atribuire a operatorilor economici.

 

Intrebarea 46

Consideraţi că normele şi politica UE în materie de achiziţii sunt deja suficient de favorabile IMM-urilor? Sau, dimpotrivă, consideraţi că anumite norme ale directive ar trebui revizuite sau că ar trebui să fie introduse măsuri suplimentare privind încurajarea participării IMM-urilor la achiziţiile publice? Vă rugăm să vă explicaţi alegerea.

 

Ar trebui incluse masuri suplimentare privind incurajarea participarii IMM la achizitiile publice, in special din perspectiva:

  1. sistemului de informare a participantilor la procedurile de achizitie publica (constatandu-se statistic ca se apeleaza la fragmentarea valorii contractelor pentru a se evita obligatia publicarii in sistem informatics public);
  2. criteriile calitative si cantitative de selectie: s-a semnalat in repetate randuri faptul ca autoritatile contractante impun criterii cantitative si calitative care exced unor exigente normale in atribuirea contractelor. Se impun astfel (exemplificativ) cifre de afaceri exagerate sau un numar mediu de angajati mai mare decat cel necesar executarii unui proiect.

Se recomanda stabilirea unor standarde sau oferirea unor puncte de reper obligatorii pentru autoritatile contractante, care sa limiteze criteriile, inlaturand astfel sursa multor contestatii ale documentatiilor de atribuire.

In acelasi timp, o alta problema care genereaza obstacole IMM in participarea la proceduri o reprezinta dificultatea in recunoasterea unor certificate de calitate sau conformitate. Pentru a usura demonstrarea calitatii in implementarea unor procese/procedure recomandam introducerea unor sisteme de pre-calificare sau a unei abordari unitare la nivel european pentru recunoasterea calificarilor.

 

 

Intrebarea 47

Sunteţi de părere că unele dintre măsurile prevăzute de Codul de bune practici, precum împărţirea pe loturi, ar trebui să devină obligatorii pentru autorităţile contractante (cu anumite rezerve)?

 

Ghidul de bune practici intocmit de Comisia Europeana sesizeaza intr-o forma accesibila principalele puncte de interes evidentiate de studiile efectuate anterior redactarii acestuia. Aceste puncte de interes isi mentin sfera de actualitate si in prezent, pana la momentul in care legislatia europeana si cea nationala, armonizata cu cea europeana, vor asigura garantarea accesibilitatii la procedurile de achizitie sub toate aspectele acolo prezentate.

 

Intrebarile 48 si 49

48. Consideraţi că normele privind selecţia ofertantului implică sarcini administrative disproporţionate pentru IMM-uri? Dacă da, cum ar putea fi simplificate aceste norme fără a aduce atingere garanţiilor de transparenţă, nediscriminare şi bună execuţie a contractelor?

 

49. Sunteţi de acord cu o soluţie care ar presupune prezentarea şi verificarea documentaţiei numai în ceea ce priveşte candidaţii preselectaţi/ofertantul câştigător?

 

Normele de selectare a ofertantilor sunt in prezent foarte restrictive, fara ca prin aceasta sa asigure selectarea celor mai competenti candidati sau o mai buna valoare pentru bani (“better value for money”). Este de urmat, consideram noi, exemplul unor state membre (ex. Irlanda) care au preluat o parte din ideile exprimate in Codul European de bune practici pentru simplificarea sarcinilor administrative pentru IMM-uri, dupa cum urmeaza:

-          s-a avut in vedere reducerea pragurilor peste care este obligatorie publicarea unui anunt de intentie si incurajarea publicarii de anunturi si pentru atribuirile cu valori situate sub aceste praguri, pentru a promova participarea IMM-urilor;

-          usurarea conditiilor de pre-calificare. Astfel sunt preferate procedurile deschise, fara conditii de pre-calificare pentru contractele de lucrari, prestari servicii sau furnizare de bunuri a caror valoare se situeaza sub anumite praguri. Aceasta abordare a fost aleasa pentru a se asigura că toate contractele situate între anumite praguri sunt deschise tuturor ofertanţilor potenţiali, fără obligatia de a furniza documentaţia de pre-calificare (cum ar fi extrasele de cont, situaţiile financiare auditate şi dovada de asigurare). Acest documente justificative urmeaza a fi solicitate în momentul în care un ofertant a fost nominalizat sau este aproape de momentul de semnare a unui contract. Raţionamentul situat la baza acestei proceduri este de a reduce birocraţia şi povara administrativă pentru întreprinderile mici care sunt interesate de licitaţiile pentru atribuire de contracte;

-          pragurile pe care autorităţile contractante le stabilesc pentru criteriile de conformitate (în special cifra de afaceri a ofertantului) trebuie să fie atât justificate cat şi proporţionale cu cerintele speciale ale contractului special. S-a demonstrat in mai multe cazuri ca utilizarea de criterii ultra-restrictive poate fi generata neintenţionat de practica constand in abordarea criteriilor şi nivelelor de calificare într-un mod standardizat (de exemplu, aplicarea sistemului “decupare şi lipire” a cerinţelor dintr-un caiet de sarcini in altul), în loc de a examina in mod critic cerinţele specifice necesare pentru fiecare contract in parte.

-          în scopul de a oferi IMM-urilor timp pentru a răspunde la concursuri viitoare şi pentru a-si elabora ofertele, autorităţile publice ar trebui să isi faca publică agenda de achizitii pe termen lung, din timp, prin publicarea de anunţuri de informare prealabilă pe site-urile dedicate;

-          când solicita dovezi ale situaţiei financiare unui ofertant, autorităţile contractante trebuie să fie flexibile în acest demers şi sa incerce să încurajeze ofertanţi mici sau afacerile de tip start-up. Nivelul adecvat al cifrei de afaceri / capacitatea financiară, precum şi dovezile necesare, ar trebui să fie determinate în funcţie de valoarea, dimensiunea, durata, natura şi complexitatea contractului. În cazul în care un ofertant are dificultăţi în furnizarea de dovezi cu privire la cifra de afaceri pe doi sau trei ani, alte asigurari, cum ar fi constituirea de garanţii sau girul din partea unor terţi, ar putea fi utilizate ca mijloace pentru a satisface autoritatea contractantă cu privire la riscurile financiare eventuale;

-          asa cum am menţionat mai sus, dovezile necesare ar trebui să fie cerute numai atunci când ofertanţii au fost nominalizati pe liste scurte sau urmeaza a fi considerati în vederea atribuirii contractului. In etapa iniţială, ofertanţilor ar trebui să le fie cerut doar să declare că au capacitatea necesară şi că vor fi în măsură să prezinte documentele necesare atunci când acestea vor fi solicitate;

-          orice cerinţă vizand prezentarea unei polite de asigurare trebuie să fie relevanta şi proporţionala cu contractul. Mai mult, este suficient ca mentiunea privind asigurarea să fie stabilita în documentaţia de licitaţie, ofertanţii urmand doar a declara că pot obţine o astfel de asigurare, fara a fi necesar să o prezinte la data depunerii ofertelor. Doar ofertantul câştigător ar trebui să prezinte asigurarea şi dovada incheierii acesteia;

-          acolo unde este cazul, şi fără a compromite eficienţa sau principiul “o mai buna valoare pentru bani”, autorităţile contractante ar trebui să ia în considerare împărţirea contractelor în loturi, astfel încât să permită IMM-urilor să concureze mai eficient;

-          autorităţile contractante trebuie să se asigure că termenii acordurilor-cadru faciliteaza includerea întreprinderilor mai mici în cazul în care acestea pot îndeplini cerinţele sau depunerea de oferte pentru anumite loturi;

-          autorităţile contractante trebuie să încurajeze subcontractarea, ceea ce ar permite companiilor mai mari sa elaboreze parteneriate de colaborare cu întreprinderile mici, inovatoare, ajutandu-le pe acestea să isi stabilească un istoric comercial.

-          Autorităţile contractante ar trebui, de asemenea, încurajate să promoveze ofertele comune din partea IMM-urilor.

Prezentarea si verificarea documentatiei numai in ceea ce priveste candidatii preselectati/ofertantul castigator este o optiune pe care o sustinem pentru a fi implementata intr-o forma care sa nu incarce insa inutil activitatea administrativa a autoritatii contractante. In acest sens propunem semnarea unei declaratii pe propria raspundere si mentinerea garantiei de participare ca mijloace de sanctionare impotriva eventualelor abuzuri.

 

Intrebarea 50

Consideraţi că declaraţiile pe proprie răspundere reprezintă o metodă adecvată de a simplifica sarcinile administrative în ceea ce priveşte documentaţia pentru criteriile de selecţie, sau acestea nu sunt suficient de fiabile pentru a înlocui certificatele?

Pentru ce aspecte sunt utile declaraţiile pe propria răspundere (în special aspectele privind întreprinderea) şi pentru care nu?

Consideram ca declaratiile pe propria raspundere reprezinta o metoda de simplificare a sarcinilor administrative. Ca orice act emanand de la parte, fiind prin urmare ‘pro causa’, ele trebuie sa vizeze doar aspectele financiar-organizationale si acele competente dobandite de firma candidat la procedura de atribuire, dar care nu pot fi dovedite din diferite motive ce nu tin de persoana candidatului. Declaratiile pe propria raspundere nu ar trebui sa vizeze certificarea unor competente esentiale pentru executarea de lucrari sau prestarea de servicii / sau care presupun etape complexe de obtinere si care nu ar putea fi parcurse/respectate de catre candidatul ce urmeaza a fi declarat castigator intre momentul pre-selectiei si cel de atribuirii contractului.

Intrebarea 51

Sunteţi de acord că cerinţele foarte stricte privind dovedirea capacităţii financiare pe baza cifrei de afaceri reprezintă o problemă pentru IMM-uri? Legislaţia europeană ar trebui să stabilească un raport maxim prin care să asigure proporţionalitatea criteriilor de selecţie (de exemplu: cifra de afaceri maximă solicitată nu poate depăşi

un anumit multiplu al valorii contractului)? Aţi propune alte instrumente care să garanteze proporţionalitatea criteriilor de selecţie cu valoarea şi obiectul contractului?

Principiul proportionalitatii este cuprins in art 44 al Directivei 2004/18/CE si adresat ca recomandare in Ghidul de bune practice pentru facilitarea accesului IMM la procedurile de achizitii publice.

Aceasta realitate nu impiedica autoritatile contractante, fie din lipsa de informare, din culpa sau in mod intentionat sa foloseasca criterii financiare disproportionate, reducand numarul candidatilor si prin aceasta restricţionand concurenţa.

In Romania, Autoritatea Nationala pentru Reglementarea si Monitorizarea Achizitiilor Publice a aplicat mai multe amenzi, in baza competentelor delegate de lege, pentru impunerea unor cerinţe minime de calificare, clar disproporţionate în raport cu valoarea estimată a contractului, retinand ca autoritatile contractante amendate au restricţionat concurenţa.

Sustinem principiul proportionalitatii criteriilor de selectie cu valoarea si obiectul contractului, a carui incalcarea conduce la restrictionarea accesului la procedurile de achizitie publica si recomandam introducerea unor praguri maxime calculate prin aplicarea unui multiplu al valorii contractului.

Intrebarea 52

Care sunt avantajele şi dezavantajele posibilităţii ca statele membre să permită sau să solicite autorităţilor lor contractante să oblige ofertantul câştigător să subcontracteze unor terţe părţi o anumită parte din contractul principal?

 

Uniunea Europeana a Artizanatului si Intreprinderilor Mici si Mijlocii[67] sustine in documentele sale programatice subcontractarea ca metoda de a contracara tendinta centralizatoare a autoritatilor contractante de a aloca contracte de anvergura mare catre firmele mari. In acest sens Uniunea vede subcontractarea ca o posibilitate de creştere, dar mai puţin atractiva pentru a participa la contracte de achiziţii publice, luand in considerare preferinta autorităţilor contractante pentru contractori generali şi parteneriate public-privat (PPP) de mari dimensiuni care ingreuneaza accesul IMM-urilor la obtinerea de contracte de lucrari sau prestari de servicii de la acestea– motiv pentru care sunt obligate să participe în calitate de subcontractanti.

Din cele prezentate mai sus rezulta si necesitatea introducerii obligatiei legale, in sarcina contractantului general, de a subcontracta o sumă minimă pentru IMM-uri precum si standardizarea contractelor pentru subcontractare in vederea compensarii puterii limitate de negociere a subcontractanţilor.

 

Intrebarea 53

Sunteţi  de  acord  că  achiziţiile  publice  pot  avea  un  impact  important  asupra structurilor de piaţă şi că achizitorii ar trebui, atunci când este posibil, să încerce să îşi  adapteze  strategiile  de  achiziţii  astfel  încât  să  combată  structurile  de  piaţă anticoncurenţiale?

Achiziţiile publice pot afecta concurenţa în diverse moduri[68]. O analiza succinta poate face distincţia între:

• Efecte pe termen scurt asupra concurenţei între potenţialii furnizori, de exemplu efectele asupra intensitatii concurenţei în rândul furnizorilor existenţi in cadrul unei anumite proceduri de oferta, de exemplu, luând în considerare numărul de firme de pe piaţă, gama de produse disponibile şi tehnologia de producţie de bază;

• efecte pe termen lung asupra investiţiilor, inovarii şi a competitivitatii pieţei, de exemplu efectele care capteaza modificările în structura pieţei şi in tehnologie, cauzate de achiziţiile publice, care ar fi reflectate, de exemplu, în nivelul concurenţei în cadrul licitaţiilor viitore;

• efecte negative asupra concurenţei în furnizarea altor cumpărători; alti cumparatori sunt, de exemplu, afectati de schimbările de competitivitate pe piaţă sau tehnologie. Ei ar putea beneficia de pe urma, sau să fie afectaţi de încercările sectorului public de a folosi puterea de cumpărare în scopul de a obţine condiţii mai bune de la furnizorii săi.

Aceste efecte pot lucra, uneori, în direcţii opuse. În special, promovarea puternică a concurenţei pe termen scurt printre furnizori poate reduce competitivitatea pe termen lung, sau poate descuraja inovaţia şi investiţiile.

În cazul în care sectorul public, prin intermediul achiziţiilor sale, exercita o putere de cumpărare compensatorie, acesta păstrează un control asupra puterii de piaţă a furnizorilor, determinandu-I pe furnizori sa concureze cu mai multă fermitate pentru contractele de achiziţii publice decât in situatia opusa. Exercitarea puterii de cumparare compensatorii poate susţine o piaţă competitivă pe termen lung, sau chiar ajuta pe noii furnizori sa depaseasca barierele la intrare. Pe de altă parte, un cumpărător puternic reprezentat de sectorul public poate reduce, de asemenea, concurenţa, de exemplu, prin creşterea decalajului dintre întreprinderile mari şi mici, în cadrul unei pieţe, sau prin forţarea unor firme să părăsească piaţa definitiv.

O întrebare evidenta vizeaza motivul pentru care sectorul public ar putea dori, eventual, să restrângă sau să denatureze concurenţa între furnizori.  Concurenţă mai intensă ar trebui să conducă la preţuri mai mici şi la o calitate mai bună; promovarea concurenţei între furnizori ar fi o strategie evidenta pentru realizarea de valoare in schimbul banilor. Cu toate acestea, efectele concurenţiale ale alegerilor făcute în proiectarea proceselor de achiziţii sunt complexe şi necesită adesea un compromis între costuri (de exemplu, costurile administrative de a desfasura o licitaţie cu mai multi ofertanti) şi beneficii (de exemplu, reducerea aşteptata de pret, ca rezultat al unei concurenţe intensificate). În cazul în care aceste decizii sunt luate pe baza unor stimulente distorsionate, poate sa apara situatia în care achiziţiile publice esueaza in promovarea concurenţei la fel cum ar putea sa conduca la restricţii sau denaturare a concurenţei.

In sensul celor de mai sus, problema combaterii practicilor anti-concurentiale trebuie abordata din mai multe perspective:

-          Pe de o parte vor fi avute in vedere intelegerile orizontale sau abuzul de pozitie dominanta, sens in care autoritatile contractante ar trebui sa coopereze cu autoritatile nationale de supraveghere a concurentei, carora sa le notifice orice situatii suspecte care echivaleaza cu incalcarea normelor imperative privind concurenta loiala, interzicerea intelegerilor orizontale si a exercitarii pozitiei dominante;

-          Pe alta parte vor acorda atentie policilor de acordare a ajutorului de stat. Conform jurisprudentei instantelor europene, majoritatea procedurilor de achizitii publice sunt finantate prin resurse publice, devenind imperativ a se analiza daca si in ce conditii procedura de achizitie publica favorizeaza anumite intreprinderi prin acordarea avantajului economic.

Intrebarea 55

În acest context, consideraţi că sunt necesare instrumente sau iniţiative mai specifice pentru a încuraja participarea ofertanţilor din alte state membre? Dacă da, vă rugăm să le descrieţi.

Politicile de revizuire a reglementarilor in materia achizitiilor publice iau in calcul stimularea participarii ofertantilor din alte state membre in cadrul achizitiilor publice. Statistic aceasta participare se situeaza sub cota procentuala de 10%.

Daca avem in vedere participarea candidatilor care nu au stabilite filiale sau sucursale in statul in care se afla autoritatea contractanta, accesul acestora este ingreunat de urmatorii factorii:

-          Accesul la informatiile privind procedurile de achizitii publice;

-          Bariera lingvistica;

-          Formalitatile administrative, respectarea termenelor limita etc.

Incurajarea participarii ofertantilor din alte state membre poate fi realizata numai prin facilitarea accesului la informatii, prin publicarea acestora:

a)      Pe o platforma electronica europeana,

b)      in mai multe variante lingvistice, in special traduceri ale  anunturilor de intentie si a partilor cele mai importante din documentatiile de atribuire (termene, conditii de calificare, certificate, competente).

Intrebarea 56

Consideraţi că trebuie îmbunătăţită recunoaşterea reciprocă a certificatelor? Sprijiniţi crearea unui sistem european de precalificare?

In numeroase cazuri, procedurile de achizitie publica au creat probleme candidatilor prin nerecunoasterea unor certificari de competente sau de autorizare, similare de altfel cu cele solicitate initial in conditiile de calificare. Multe autoritati contractante au descalificat candidati cu potential, in lipsa prezentarii certificatului anume solicitat si detinut de alti candidati, care au fost astfel favorizati pe nedrept.

Modificari legislative consecutive ale procedurilor de achizitii publice au impus recunoasterea acelor certificate emise de organisme recunoscute in oricare din statele membre ale Uniunii Europene, respectiv de acele autoritati publice competente/organisme de drept public sau privat care respecta standardele europene de certificare pentru demonstrarea indeplinirii unor criteria de calificare si selectie.

Aceste practici trebuie continuate in sensul extinderii pe de o parte a organismelor de certificare acolo unde este posibil, si pe de alta parte de a pune bazele unui sistem European de precalificare, dincolo de latura normativa urmand a fi solicitata si o logistica specifica ce urmeaza a fi implementata.

 

63. Sunteţi de acord că posibilitatea de a defini specificaţiile tehnice în termeni de performanţă sau cerinţe funcţionale poate permite autorităţilor contractante să îşi îndeplinească obiectivele politice mai bine decât atunci când sunt definite prin cerinţe tehnice stricte detaliate? Dacă da, susţineţi obligativitatea cerinţelor funcţionale şi de performanţă în anumite condiţii? (C.F.)

Definirea specificaţiilor tehnice în contextul iniţierii unei proceduri de atribuire prezintă importanţă deosebită pentru atingerea obiectivelor stabilite de autorităţile contractante, inclusiv a celor referitoare la promovarea achiziţiilor publice ecologice.

Directiva 2004/18/CE oferă posibilitatea autorităţilor contractante de a include în documentaţia de atribuire specificaâii tehnice sub forma unor norme tehnice de mediu (standardele ISO) sau în termeni de performanţă şi cerinţe funcţionale. Dacă prima abordare oferă avantajul clarităţii şi al nediscriminării, cea de-a doua poate contribui la dezvoltarea de soluţii tehnice inovatoare.

În consecinţă, utilizarea posibilităţii de a defini specificaţiile tehnice în termeni de performanţă se poate constitui într-un catalizator pentru promovarea soluţiilor inovatoare în vederea asigurării dezvoltării durabile şi protecţiei mediului.

Avantajele utilizării generalizate a abordării funcţionale trebuie însă cântărite bine, întrucât uneori autorităţile contractante pot întâmpina dificultăţi pe parcursul procesului de evaluare în lipsa unei abordări clare, iar eventualele litigii pot bloca derularea procedurilor şi excutarea contractelor.

Întrebare:

98. Sunteţi de acord cu introducerea unei definiţii la nivelul UE a conflictului de interese în achiziţiile publice? Care sunt activităţile/situaţiile implicând un risc potenţial care trebuie incluse (relaţii personale, interese de afaceri precum participaţii, incompatibilităţi cu activităţi externe etc.)?

            Conceptul de „conflict de interese” este relativ nou şi urmăreşte să asigure că, în deciziile luate, persoanele sunt motivate mai degrabă de un obiectiv rezonabil decât de scopul de a se îmbogăţi sau de părtinire personală.

În mod cert, atribuirea contractelor trebuie realizată pe baza unor criterii obiective care să asigure respectarea principiilor transparenţei, nediscriminării şi egalităţii între ofertanţi, care oferă garanţiile aprecierii ofertelor în condiţii eficiente de concurenţă.

În multe state membre, aplicarea legislaţiei privind „achiziţiile publice” cultivă disciplina şi corectitudinea în iniţierea, derularea şi finalizarea procedurilor, facilitând transparenţa şi paritatea de tratament juridic al tuturor comercianţilor de pe piaţă.

Cu toate acestea, acuzaţiile de „conflict de interese” apar în numeroase situaţii, iar faptele de această natură pun în evidenţă scopul de a împiedica o persoană implicată în astfel de conflicte să participe la luarea deciziilor sau în alte ipostaze legate de procedurile de atribuire, de încheierea sau executarea contractului.

Situaţiile frecvente în care angajaţi ai autorităţii contractante au interese personale cu privire la atribuirea contractului unui anume participant la procedura de atribuire reflectă potenţiale conflicte de interese care nu pot fi blocate, astfel că în multe cazuri manoperele se finalizează cu atribuirea contractelor către acei participanţi.

Fiind prezumat că o persoană aflată în conflict de interese nu poate acţiona decât părtinitor sau abuziv, se impune excluderea sa din respectiva procedură sau activitate, o astfel de măsură, însoţită, acolo unde este cazul, de măsuri conexe, trebuind să aibă un fundament legal la care să se raporteze.

Scopul pieţei interne este de a oferi persoanelor fizice şi juridice oportunităţi de care să profite spre a obţine avantaje şi beneficii prin eliminarea barierelor şi simplificarea normelor la nivelul Uniunii Europene.

Aceasta este raţiunea pentru care există preocupare permanentă pentru  demontarea măsurilor discriminatorii naţionale şi sunt afirmate principiile care guvernează piaţa internă – libera circulaţie a mărfurilor şi capitalurilor, a prestării serviciilor şi a stabilirii sediului profesional.

Cu toate acestea, nu se poate face abstracţie de situaţii sau împrejurări care pot afecta piaţa internă, în considerarea noilor provocări fiind necesară abordarea de norme suplimentare care să răspundă cu eficienţă protecţiei pieţei interne.

În condiţiile în care, conflictul de interese ia amploare la nivelul statelor membre se impune adoptarea unor norme care să asigure integritatea competiţiilor în cadrul procedurilor de achiziţii pe bani publici.

În cadrul acestei reglementări definirea conflictului de interese la nivelul UE ar fi „pasul principal” spre fortificarea responsabilităţii.

Desigur, definiţia conflictului de interese este legată de situaţii şi activităţi care implică risc potenţial, dar care nu prezintă relevanţă decât în strânsă conexiune cu statutul persoanelor implicate în procedură.

În perspectiva arătată, definiţia conflictului de interese  poate fi formulată într-un sens larg, cu incidenţă asupra tuturor persoanelor, începând cu întregul personal al autorităţii contractante şi continuând cu toate persoanele participante la procedură şi la derularea contractului încheiat, sau într-un sens restrâns, mărginit la persoanele care sunt efectiv implicate în proceduri şi operaţiuni legate de achiziţionările publice.

Neajunsul acestei din urmă ipoteze este că nu va fi surprinsă manipularea deciziei cu scopul de a obţine un avantaj sau beneficiu personal direct sau indirect.

Sintagma conflict de interese este evocată de regulă în relaţie cu interese financiare directe ale funcţionarilor autorităţii contractante, dar nu trebuie eliminate  interese ale asociaţilor unei societăţi participante, a unuia sau unora din membrii asocierilor sau a subcontractanţilor, ori a membrilor familiei ori rudelor acestor persoane sau cu apartenenţa unuia sau altora la un partid politic sau la alte grupuri, ori a unor societăţi constituite în statele terţe de către asociaţi prete-nom, adevăraţii proprietari fiind persoane care deţin funcţii de demnitate publică.

De asemenea, există un potenţial conflict de interese în relaţie cu statutul membrilor organului jurisdicţional de soluţionare a contestaţiilor, care sunt dependenţi de partidul din care provin, sau sunt subordonaţi ierarhic administrativ unor persoane cărora le va respecta interesele personale directe sau indirecte[69]. În aceste condiţii, definiţia ar trebui să surprindă exigenţe de integritate, obiectivitate, imparţialitate şi probitate specifice statutului persoanelor şi funcţiilor publice.

Întrebare 99

Consideraţi că sunt necesare măsuri prin care situaţiile de conflict de interese să fie prevenite, identificate şi rezolvate în mod eficace la nivelul UE? Dacă da, ce tip de măsuri consideraţi a fi utile?

Conflictul de interese influenţează exercitarea obiectivă a funcţiei sau rolului oficial şi subminează încrederea chiar în principiile europene referitoare la obiectivitate şi imparţialitate în atribuirea contractelor.

            Chiar dacă la nivel naţional există obligaţia funcţionarilor de a depune declaraţii de interese, scopul reglementării fiind de a preveni situaţiile conflictuale si pedepsirea pentru fals în declaraţii a celor care nu oferă informaţii corecte şi complete, ca măsură administrativă s-ar impune întocmirea unei baze de date asupra activităţilor îndeplinite de către demnitarii şi funcţionarii publici, a posturilor ocupate, participaţiilor deţinute, calităţilor de membru sau lider în partid sau sindicat ori asociaţii sau alte grupări. O atare măsură ar putea constitui un mijloc de stimulare a comportamentului deontologic şi de control a unui potenţial conflict de interese.

În plan legislativ ar fi necesară adoptarea unei noi concepţii a reglementării în domeniu. Măsurile legislative ar trebui să creeze convingerea că prepotenţii nu pot fi nici direct şi nici indirect implicaţi personal în afaceri comerciale cu bani publici şi că garantează respectul pentru etica afacerilor şi asigură operatorilor economici condiţiile parităţii de tratament pe piaţă.

„Un nou drept” al conflictului de interese la nivelul UE  presupune adoptarea unui standard comun de valori bazate pe integritate, pe responsabilizarea celor aflaţi în incompatibilitate şi prin „personificarea responsabilităţii” în cazul violării  principiilor tratatului la nivelul legislativului, executivului şi justiţiei, contrar, se va perpetua indiferenţa statelor şi faţă de sancţiuni aplicate în legătură cu achiziţiile publice, întrucât se conştientizează că sancţiunea pecuniară va fi suportată tot din bani publici.

Întrebare 100

Sunteţi de acord că pieţele de achiziţii sunt expuse riscurilor de corupţie şi favoritism? Credeţi că UE trebuie să ia măsuri în acest domeniu, sau iniţiativa ar trebui lăsată la latitudinea statelor membre?

Impactul corupţiei asupra sectorului privat este considerabil întrucât denaturează concurenţa între societăţile comerciale, împiedicând creşterea economică şi provocând riscuri serioase şi costisitoare.

Practicile corupte în materia achiziţiilor publice au devenit o „industrie” de  miliarde de euro, s-au extins la nivel internaţional, generând fenomene de criminalitate organizată şi surse de reciclare a banilor. Coruperea funcţionarilor cu scopul dobândirii de achiziţii publice s-a manifestat în această perioadă cu pregnanţă în domeniul construcţiilor imobiliare şi a infrastructurii, dar şi în domeniul exporturilor.

Pericolul social deosebit al faptelor de corupţie specifice domeniului achiziţiilor publice derivă şi din împrejurarea că, de regulă, acestea nu se pot comite fără complicitatea unui funcţionar public cu funcţie de conducere din cadrul entităţilor publice, organe ale administraţiei publice centrale şi locale, companii naţionale, regii autonome şi deseori în complicitatea unei părţi sau a chiar tuturor membrilor comisiei de atribuire. Se impune aşadar adoptarea unei noi reglementări prin care actualul sistem de supraveghere şi control, extrem de alambicat şi formal, să fie înlocuit cu un control efectiv bazat pe constatări prompte şi nemijlocite din partea organismului naţional sau european.

Sunt deci necesare măsuri având scopul de a creşte nivelul de sensibilizare în statele membre cu privire la riscurile de fraudă şi corupţie pe care le comportă achiziţiile publice, precum şi la necesitatea consolidării sistemelor de gestionare şi control în vederea prevenirii şi detectării mai eficiente a acestor fapte.

În profilul arătat, apreciem că s-ar impune iniţiativa Comisiei Europene pentru  adoptarea unei convenţii prin care statele membre să se angajeze în adoptarea  principiilor generale în reglementarea relaţiilor contractuale cu ţările terţe (acorduri de asistenţă şi comerciale) şi să adopte măsuri menite să elimine cauzele şi împrejurările care evidenţiază incompatibilităţi, risc de conflict de interese, frauda la lege,  favoritism şi corupţie.

Este necesar ca la nivelul UE să fie stabilit ca aplicarea legislaţiei referitoare la sancţionarea faptelor ilicite comise în legătură cu achiziţiile publice să urmărească făptuitorii în toate statele membre, atât pentru corupţie pasivă cât şi activă; să fie fortificat şi diversificat regimul sancţionator astfel încât, alături de sancţiuni administrative, civile şi penale, să fie incluse măsurile accesorii de confiscare a câştigurilor sau  altor bunuri în echivalent obţinute din operaţiuni realizate în conflict de interese, prin fraudă sau corupţie, precum şi excluderea din funcţiile publice şi chiar interdicţia de a mai ocupa astfel de funcţii.

Întrebare 101

În opinia dumneavoastră, care sunt riscurile principale pentru integritate în fiecare dintre diferitele etape ale procedurii de achiziţii publice (definirea obiectului, pregătirea licitaţiei, etapa de selecţie, etapa de atribuire, executarea contractului)?

            Acceptarea şi chiar acordarea concursului la comiterea faptelor frauduloase se identifică de regulă ‘ex post’ în baza cercetării actelor, documentelor dar şi a constatărilor nemijlocite.

Indiciile principale ale fraudei şi corupţiei se găsesc începând cu fazele de pregătire a obiectului licitaţiei la care este posibilă complicitatea funcţionarilor publici de nivel înalt (guvern, ministere) cu cei din administraţiile locale şi cu persoana fizică sau juridică ce urmează să participe la licitaţie.

Există situaţii în care, conivenţa se realizează între participanţi cu complicitatea funcţionarilor autorităţii contractante dar şi a celor de la nivel central.

Aşadar, în etapa definirii obiectului licitaţiei se fac propuneri de idei, iar proiectul preliminar de buget şi cel final se remodelează conform ideii care corespunde interesului persoanei fizice sau juridice, chiar dacă achiziţia nu este necesară publicului, alocarea banilor făcându-se în raport de interesul personal.

Tot în această fază, specificaţiile sunt adaptate neobişnuit sau nerezonabil (manipulate) prin desemnarea unui articol sau a unei mărci comerciale în locul unei descrieri generice, cu scopul de a-i exclude pe alţi ofertanţi calificaţi sau pentru a justifica dobândirea achiziţiilor dintr-o singură sursă cu eliminarea concurenţei sau pentru a corespunde unui anumit ofertant.

Este posibil ca funcţionarul să divulge ofertantului favorizat informaţii privind ofertele concurente sau soluţiile preferate pentru a face o propunere care are preţul cel mai scăzut sau cu puţin mai scăzut faţă de cel din următoarea ofertă cu preţ scăzut.

În derularea procedurii, participanţii practică cooperarea „secretă” prin depunerea de oferte de curtoazie sau abţinerea de la participare, cazuri în care ofertanţii respinşi sunt angajaţi ca subcontractanţi. De asemenea, ofertantul cu cel mai scăzut preţ se retrage şi devine subcontractant.

Tot astfel, participanţii îşi împart pieţele depunând oferte de curtoazie sau abţinându-se să liciteze prin rotaţie cu scopul ca un contractant să facă oferta cea mai ieftină. Asemenea practici frauduloase sunt specifice în atribuirea contractelor de executare a lucrărilor de construcţii de drumuri, dar şi pentru dobândirea de bunuri necesare instituţiilor publice. La nivel naţional, aceste contracte au fost atribuite societăţilor deţinute de rudele prefecţilor, deputaţilor, senatorilor, miniştrilor, consilierilor, primarilor, etc., recurgându-se la manevra rotaţiei prin care, într-o anumită perioadă, toate lucrările dintr-o regiune au revenit unei societăţi comerciale, alteia fiindu-i atribuite contracte de lucrări în regiunea învecinată, iar după trecerea unei durate de timp, acestea s-au înlocuit reciproc.

Extrem de păguboasă este practica atribuirii directe a contractelor unor societăţi în care au interes persoane cu funcţii de conducere din cadrul autorităţii contractante sau membrii comisiei desemnate la nivelul acesteia, fără desfăşurarea unei proceduri şi/sau cu întocmirea formală în fals a dosarului de achiziţie publică, uneori ulterior efectuării de plăţi şi livrării bunului, prestării serviciului sau executării lucrării.

O altă situaţie care oglindeşte lipsa de integritate a funcţionarilor autorităţii contractante este acceptarea fragmentării nejustificate a achiziţiilor (contracte pentru manoperă sunt separate nejustificat de contracte având ca obiect achiziţii de materiale, deşi fiecare are o valoare inferioară plafoanelor de ofertare).

În faza de executare a contractului sunt indicii de fraudă utilizarea unor materiale de construcţie care nu respectă standardele, sau a unor componente de calitate inferioară, în cazul lucrărilor de construcţie a drumurilor, a fundaţiilor necorespunzătoare, sau a stratului  asfaltic necorespunzător cantitativ şi calitativ.

Şi în această etapă este posibilă conivenţa funcţionarilor publici care, fie sunt interesaţi personal să favorizeze comerciantul, fie au fost mituiţi, fie atenţionaţi de şefii lor ierarhici, interesaţi personal ori la rândul lor mituiţi.

Prin urmare, nu vor fi efectuate inspecţii pe durata lucrărilor, nu se face recepţia lor în baza unor teste e e eexperţi independenţi în domeniu, nu sunt cerute remedieri sau plata daunelor.

Se înregistrează o discrepanţă majoră între clauzele şi specificaţiile contractului, bunul sau lucrarea achiziţionat/achiziţionate şi preţul plătit din fonduri publice.

Întrebare 102

Care dintre riscurile identificate ar trebui, după părerea dumneavoastră, să fie combătute prin introducerea unor norme mai specifice/suplimentare în Directivele UE privind achiziţiile publice, şi prin ce metodă (ce fel de norme/garanţii)?

Un risc potenţial major este cel provocat de statutul de demnitar al unor persoane care cumulează funcţia de parlamentar cu cea de ministru şi de asociat (în anumite cazuri majoritar) în societăţi comerciale, alături de soţ şi/sau rude ale acestuia.

În condiţii de protecţie a concurenţei licite ar fi necesară reglementarea  situaţiilor de incompatibilitate, întrucât accesul privilegiat la informaţie, la opera legislativă şi la punerea în executarea legii, reflectă cea mai pernicioasă formă de manifestare a conflictului de interese.

La acestea se adaugă, din nefericire, reducerea pragurilor de achiziţii ca şi măsurile de accelerare a licitaţiilor restrânse permise la nivelul UE, ce creează spaţii de eliminare a concurenţei şi dau la o parte necesitatea transparenţei în favoarea acestor persoane fizice sau juridice intrate în conştiinţa publică sub denumirea de „clienţi politici favorizaţi”.

Întrebare 103

Ce instrumente suplimentare ar putea fi prevăzute de directive pentru combaterea infracţionalităţii organizate în achiziţiile publice? Vă declaraţi, spre exemplu, în favoarea instituirii unui control ex-ante privind subcontractarea?

Întrucât, conflictul de interese influenţează exercitarea obiectivă a funcţiei sau rolului oficial şi subminează încrederea chiar în principiile europene referitoare la obiectivitate şi imparţialitate în atribuirea contractelor, se impune adoptarea unei noi concepţii a reglementării în domeniu.

„Un nou drept” al conflictului de interese la nivelul UE  presupune adoptarea unui standard comun de valori bazate pe integritate şi pe responsabilizarea şi „personificarea responsabilităţii” pentru încălcări ale principiilor tratatului.

Măsurile legislative ar trebui să creeze convingerea că prepotenţii nu pot fi nici direct şi nici indirect implicaţi personal în afaceri comerciale cu bani publici, că garantează respectul pentru etica afacerilor şi asigură operatorilor economici condiţiile parităţii de tratament pe piaţă.

Este necesară intensificarea activităţilor de promovare a unei culturi a legalităţii în rândul funcţionarilor publici implicaţi în procedurile achiziţiilor publice, o mai bună informare a publicului asupra regulilor directivelor aplicabile achiziţiilor publice şi a condiţiilor de acces la proceduri; stabilirea unor criterii de selecţie şi verificare a integrităţii conducătorului ierarhic superior şi a funcţionarilor din organismele de drept public; luarea măsurilor care să asigure respectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, o reală independenţă faţă de autorităţile contractante începând cu cel mai înalt nivel al funcţiei de conducere; reducerea la minim a înţelesului termenului de confidenţialitate cu scopul de a permite mass-mediei şi cetăţenilor accesul al informaţii şi divulgarea la timp, nu în timp, a conflictelor de interese sau a fraudelor; instituţionalizarea dezbaterii publice asupra conflictelor de interese în relaţie cu eşecul în atingerea interesului vizat prin contractul de achiziţii publice derulat, precum şi publicitatea măsurilor sancţionatorii aplicate în cazul constatării faptelor ce evidenţiază conflicte de interese.

Concret, apreciez că se impune:

-                     includerea în textul directivei a normelor referitoare la auditare şi la alte forme de control inopinat şi „încrucişat” (în sensul extinderii controlului la toate persoanele sau orice persoană participantă la procedura de achiziţie) raportate la cronologia fazelor procedurii atribuirii, începând cu data şi modul de întocmire a documentaţiei, anunţurilor, cuprinsului caietului de sarcini, etc. şi continuând cu supravegherea executării contractului , ex ante şi ex post;

-                     eliminarea din directivă a expresiilor „poate fi exclus”sau „pot prevede o derogare de la”, întrucât  golesc de conţinut interdicţiile pentru faptele  grave enunţate la art. 45;

-                     reformularea textului:  “Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern şi prin respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a prezentului alineat” din  45 alin. 2 astfel: “Aplicarea prezentului alineat revine Statelor membre în temeiul dreptului intern şi cu respectarea dreptului comunitar”;

Intrebare 104

Consideraţi că prevederile articolului 45 din Directiva 2004/18/CE referitoare la excluderea ofertanţilor constituie un instrument util pentru sancţionarea practicilor comerciale neloiale? Ce îmbunătăţiri ale acestui mecanism şi/sau ce mecanisme alternative aţi propune?

Scopul achiziţiilor publice îl reprezintă achiziţionarea avantajoasă, la un preţ scăzut de bunuri şi servicii în vederea asigurării sarcinilor publice.

Gestionarea banilor publici, pune în sarcina autorităţilor publice  o anumită responsabilitate.

Pe piaţa internă europeană achiziţiile publice oferă o mai mare transparenţă contribuind la combaterea corupţiei şi a fraudei.

Pentru aceste motive, Directiva 2004/18/CE reglementează la art.45 situaţia personală a candidatului sau a ofertantului, stabilind criteriile în baza cărora operatorii economici vor fi respinşi de la participarea la o procedură de atribuire a unui contract de achiziţii publice, lasand totodată posibilitatea statelor membre de a reglementa în dreptulul lor intern, cu respectarea dreptului comunitar, condiţiile de aplicare a acestora.

Aceste prevederi ale directivei constituie un instrument util pentru sancţionarea practicilor comerciale neloiale

Însă, în această privinţă directiva nu este suficient de clară, iar la transpunerea acesteia în dreptul intern al statelor  membre au fost introduse criterii specifice, ceea ce a dus la neclarităţi în punerea sa în aplicare.

Aşa cum a stabilit Tratatul de instituire a CEE din 25 martie 1957, acum în forma consolidată[70]  (art. 288, ex-articolul 249 TCE) directivele sunt adoptate de Consiliu pentru apropierea actelor cu putere de lege şi actelor administrative ale statelor membre, care au o incidenţă directă asupra instituirii sau funcţionării pieţei comune, directiva fiind obligatorie cu privire la rezultatul obţinut pentru fiecare stat membru căruia îi este adresată, lăsând însă autorităţilor naţionale posibilitatea(competenţa) de a alege forma şi mijloacele de aplicare ale acesteia în dreptul intern .

De asemenea, actele cu putere de lege şi actele administrative ale statelor membre nu trebuie să denatureze condiţiile concurenţei pe piaţa comună.

În schimb, regulamentele adoptate de Consiliu şi Comisie au aplicabilitate generală. Acestea sunt obligatorii în toate elementele lor şi se aplică direct în fiecare stat membru.

Practica a arătat că o directivă, din cauza naturii ei juridice, nu este cel mai eficient instrument juridic pentru a atinge obiectivul de a avea o procedură uniformă de achiziţii publice. În consecinţă, considerăm că simplificarea procedurilor administrative din domeniul achiziţiilor publice, respectiv, îmbunătăţiri aduse acestui mecanism se pot face printr-un regulament de stabilire a normelor de aplicare a anumitor dispoziţii din Directiva 2004/18/CE şi Directiva Directiva 2004/17/CE.

Astfel chestiunile rămase nelămurite privind sfera de acoperire, interpretarea, transpunerea şi aplicarea practică a  dispoziţiilor privind motivele de excludere a ofertanţilor care se fac vinovaţi de corupţie şi, în general, de abateri profesionale, prevăzute la articolul 45 din directivă, să fie reglementate suficient de clar printr-un regulament obligatoriu care să se aplice direct în toate statele membre.

Menţionăm că există deja un regulament, respectiv, Regulamentul Comisiei Comunitatilor Europene nr. 1177/2009 din 30 noiembrie 2009, de modificare a Directivelor 2004/17/CE, 2004/18/CE si 2009/81/CE ale Parlamentului European si ale Consiliului, dar acesta este dat in ceea ce priveste pragurile de aplicare a acestora in cazul procedurilor de atribuire a contractelor de achizitii, care a intrat in vigoare la data de 01 ianuarie 2010, fiind obligatoriu sub toate aspectele pe care le cuprinde si aplicat direct in toate statele membre.

Intrebare 105

Cum poate fi întărită cooperarea dintre autorităţile contractante pentru obţinerea de informaţii referitoare la situaţia personală a candidaţilor şi ofertanţilor?

Considerăm oportun ca respectivul regulament să prevadă cuprinsul obligatoriu al cererii autorităţii contractante adresată autorităţilor competente, în cazul în care existăincertitudini în ceea ce priveşte situaţia personală a respectivilor candidaţi/ofertanţi, pentru a obţine informaţiile pe care le consideră necesare privind situaţia personală a acestora,  astfel cum este prevăzută la articolul 45 alin.1 pct.d din Directiva 2004/18/CE. Ar fi utilă şi elaborarea unui model de formular în acest sens.

În cazul în care informaţiile se referă la un candidat sau un ofertant stabilit în alt stat membru decât cel al autorităţii contractante, directiva prevede că autoritatea contractantă poate solicita cooperarea autorităţilor competente. Considerăm că respectivul regulament ar trebui să detalieze modalitatea de realizare a acestei cooperări reglementată deja în Directiva 2004/18/CE.

Intrebare 106

Consideraţi că problema măsurilor de „auto-corectare” ar trebui să fie tratată în mod expres în articolul 45 sau ar trebuie să fie reglementată doar la nivel naţional?

Directivele privind achiziţiile publice 2004/17/CE si 2004/18/CE au instituit reguli pentru asigurarea unui tratament egal al operatorilor economici, pentru nediscriminarea, utilizarea eficienta a fondurilor publice, precum si pentru transparenta si integritatea procesului de achizitie publica şi promovarea concurenţei între operatorii economici.

Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita apariţia unor situaţii de natură să determine existenţa unui conflict de interese şi/sau manifestarea concurenţei neloiale.

În vederea armonizării legislaţiei privind achiziţiile publice măsurile de „auto-corectare” adoptate de operatorul economic interesat pentru a remedia o situaţie negativă care îi afectează eligibilitatea ar trebui tratate în mod expres în articolul 45 al directivei, ramânând ca, la nivel naţional, statele membre să-şi stabilească condiţiile de aplicare a acestora potrivit specificului dreptului lor intern.

Intrebare 107

Decizia justificată de a respinge o ofertă sau o cerere reprezintă o sancţiune adecvată pentru a încuraja respectarea principiului egalităţii de tratament?

Potrivit dreptului comunitar statele membre au libertatea de a atribui contractele de achiziţii publice prin proceduri proprii existente în legislaţia naţională.

Autorităţile contractante au obligaţia să verifice îndeplinirea cerinţelor legale de către operatorii economici. Nerespectarea de către aceştia a dispoziţiilor legale în materie atrage descalificarea .

Pe langă decizia motivată de respingere a ofertei sau a cererii, considerăm că trebuie instituite  şi sancţiuni penale.

Intrebare 108

Consideraţi că, în lumina Tratatului de la Lisabona, în anumite situaţii, cum ar fi corupţia sau conflictele de interese nedeclarate, ar trebui elaborate norme minime în materie de sancţiuni penale la nivelul UE?

Corupţia şi conflictul de interese în domeniul pieţelor de achiziţii publice denaturează concurenţa între operatorii economici. Pentru descurajarea acestui fenomen  se impune reglementarea la nivelul UE a unei pedepse mai dure pentru  faptele ilicite.

În acest sens, la nivelul UE  s-ar impune instituirea prin directivă a recomandării unor norme minime în materie de sancţiuni penale, de care Statele membre urmează a ţine cont in armonizarea legislaţiilor interne.

5.4. Evitarea avantajelor necuvenite

Intrebare 109

La nivelul UE ar trebui să existe norme specifice privind problema avantajelor de care beneficiază anumiţi ofertanţi ca urmare a implicării anterioare în proiectul care face obiectul cererii de oferte? Ce mecanisme de garantare aţi propune?

 

Intrebare 110

Consideraţi că problema avantajelor posibile ale ofertanţilor existenţi trebuie să fie tratată la nivelul UE şi, dacă da, în ce manieră?

Principiul de atribuire a contractelor de achiziţii publice instituit de Directiva 2004/18/CE(art.2) este că autorităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează potrivit principiului transparenţei.

Excluderea ofertanţilor care au participat la activităţi pregătitoare legate de dezvoltarea serviciului ce urmează a fi achiziţionat este inaplicabilă, ea încalcând acest principiu general de atribuire a contractelor de achiziţii publice, dar şi pe cel al liberei concurenţe.

CJCE este de părere că principiul egalităţii de tratament prevăzut la art.43 şi 49 din Tratatul CE interzice atât discriminarea pe motive de naţionalitate, cât şi discriminarea bazată pe orice alte criterii de diferenţiere.

În opinia noastră, pentru respectarea principiului egalităţii de tratament, fiecare participant la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică are dreptul să cunoască dinainte regulile şi condiţiile cărora trebuie să se supună precum şi toate informaţiile legate de contract.

Nu ar fi lipsită de interes instituirea, printr-un regulament de aplicare a prevederilor directivei, a avantajelor posibile ale ofertanţilor existenţi, precum şi a unor principii de transparenţă care să garanteze repectarea liberei concurenţe pe piaţa achiziţiilor publice.

Astfel că soluţia propusă, respectiv, obligaţia autorităţii contractante  de a divulga tuturor ofertanţilor concurenţi orice informaţii privilegiate pe care ofertantul avantajat le-ar fi putut obţine ca urmare a unei implicări anterioare în proiect, ni se pare oportună.

6. ACCESUL FURNIZORILOR DIN ŢĂRI TERŢE PE PIAŢA UE

În ceea ce priveşte accesul furnizorilor din ţări terţe pe piaţa UE, menţionăm că articolul 21 al Titlului V din Tratatul privind Uniunea Europeană stabileşte că Uniunea depune toate eforturile pentru a dezvolta relaţii si a construi parteneriate cu ţările terţe şi cu organizaţiile internaţionale, regionale sau globale care împărtăsesc principiile UE.

Uniunea defineste si desfăsoară politici comune si acţiuni si acţionează pentru asigurarea unui nivel înalt de cooperare în toate domeniile relaţiilor internaţionale, în scopul:

(e) încurajării integrării tuturor ţărilor în economia mondială, inclusiv prin eliminarea treptată a barierelor în calea comerţului internaţional;

(h) promovării unui sistem internaţional bazat pe o cooperare multilaterală mai puternică si pe o bună guvernare globală.

Prin urmare trebuie avute în vedere îmbunătăţirile care pot fi aduse în cadrul politicii de achiziţii a UE faţă de ţările terţe, respectiv, facilitarea  accesului acestora pe piaţă.

113. Există şi alte aspecte care consideraţi că ar trebui să facă obiectul unei viitoare reforme a Directivelor UE privind achiziţiile publice? Care sunt aceste aspecte, care sunt problemele care – în opinia dumneavoastră – trebuie tratate şi care ar fi soluţiile posibile la aceste probleme?

Pentru combaterea corupţiei şi a favoritimului care denaturează concurenţa loială între operatorii economici, precum şi pentru asigurarea unui tratamentu egal, respectiv pentru aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de selecţie şi criteriilor pentru atribuirea contractului de achiziţie publică propunem ca în cadrul directivelor UE privind achiziţiile publice să fie reglementat şi aspectul privind numărul de contracte ce pot fi atribuite unui singur operator economic.

Este cunoscut faptul că sunt operatori economici care au monopolizat piaţa achiziţiilor publice prin caştigarea unui număr foarte mare de contracte având ca obiect achiziţii publice.

O astfel de prevedere nu ar contraveni principiului tratamentului egal, ci ar ajuta ca orice furnizor de produse, executant de lucrări sau prestator de servicii să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractelor respective.

Concluzii

Sperăm că revizuirea directivelor în domeniul achiziţiile publice, respectiv, modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice va conduce la simplificarea, modernizarea şi flexibilizarea achiziţiilor publice, prin clarificarea problemelor întâlnite la transpunerea directivelor în legislaţia statelor membre, cât şi la aplicarea în practică a reglementărilor din domeniul achiziţiilor publice.

De asemenea, considerăm că ar fi necesară organizarea de schimburi de experienţe între autorităţile contractante din statele membre, a programelor de formare a funcţionarilor cu atribuţii în domeniul achiziţiilor publice, precum şi a dezvoltării de proceduri, metode şi ghiduri de aplicare a celor două directive.

Contributia la prezentul studiu a fost realizata dupa cum urmeaza:

Dragodan Arina[71]: 30-33, 104-113;

Fălan Cezarina Rozalia: 9-18, 23-24, 30-31, 33, 39-40, 44-45, 63;

Olteanu Sergiu: 4-9, 23-25, 27-29, 39-44;

Râmniceanu Vicenţiu: 9, 45-56

Târşia Andreea Corina[72]  1-3, 9, 30, 98-103;

Coordonator: prof. univ. dr. Mihai Şandru

 

 

 


[1] Strategia Europa 2020 pentru o creştere inteligentă, durabilă şi favorabilă incluziunii

[2] Ne referim la C- 45/08 în care C.J.U.E., investită cu soluţionarea chestiunii prejudiciale ridicate de o instanţă din Germania (Oberlandesgericht Düsseldorf), a pronunţat Hotărârea din 25 Martie 2010, stabilind  elementele care conturează noţiunea de achiziţii publice.

[3] Trebuie precizat că, în mod neechivoc, directivele exclud din rândul achiziţiilor publice, anumite contracte comerciale care sunt supuse altor norme comunitare ori unor norme speciale stabilite prin acorduri internaţionale. Aceste excepţii sunt enunţate expres cu referire la „obiectul material” al contractelor care atrage incidenţa altor norme comunitare (emisiunea, cumpărarea, vânzarea sau transferul de titluri sau de alte instrumente financiare); la motive de siguranţă, de păstrare a secretului de stat, ori de protecţie a unor interese sociale sau culturale (cumpărarea de cărţi şcolare; cumpărarea,  dezvoltarea, producţia sau coproducţia de programe gata de difuzare şi de alte servicii pregătitoare, precum cele privind scenariile sau alte prestaţii artistice necesare pentru realizarea programului, precum şi contractele privind timpii de emisie); la motive legate de statutul special al unor persoane (cu dizabilităţi).

[4] În România, echivocul asupra naturii juridice a contractului de achiziţii publice a fost eliminat implicit prin alin. 11 la art. 286 din O.U.G. nr. 76/2 Iulie 2010  pentru modificarea si completarea Ordonanţei de urgenta a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii care a stabilit competenţa instanţei comerciale de a judeca litigiile izvorâte din aceste contracte, statuându-se: „Procesele şi cererile privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante”.

[5] Nu ne referim la situaţiile de urgenţă care împiedică încheierea contractelor conform procedurii specifice a achiziţiilor publice.

[6] În România încheierea contractului între persoane aflate la distanţă este reglementată prin art. 35-39 din Codul comercial.

[7] Aplicabilă în cazul în care obligaţiile asumate, specifice „obiectului material” al contractului nu sunt îndeplinite corespunzător (cantitativ şi mai ales, calitativ).

[8] CJUE, 25 martie 2010, C-451/08, ”Helmut Müller c. Bundesanstalt“; CJUE, 15 iulie  2010,  C‑271/08 Comisia Europeană vs. Germania .

[9] Directiva 2004/18/CE exclude de la aplicarea ei concesiunile de servicii (art. 56 urm. Directiva 2004/18/CE).

[10] Directiva 2004/18/CE prevede praguri diferite pentru contractele de furnizare şi cele de servicii faţă de contractele de lucrări (Art. 7 Directiva 2004/18/CE).

[11] Articolul respectiv a fost înlocuit de Art. 346 TFUE.

[12] În continuare prescurtat CJCE sau Curtea

[13] A se vedea CJCE, hot din 16.09.1999, speţa C-414/97 – Comisia/Regatul Spaniei.

[14] A se vedea CJCE, hot din 04.10.1991, speţa C-367/89, Accessoires scientifiques SNC, nr. rnd 20.

[15] A se vedea  Rezoluţia Parlamentului European din 18 mai 2010 privind evoluţia atribuirii contractelor de achiziţie publică

[16] Comunicarea Comisiei COM(2004) 374 final către Parlamentul European, Consiliu, Comitetul Economic şi Social European, Comitetul Regiunilor. Cartea Albă privind serviciile de interes general

[17] Comunicarea Comisiei COM (96) 443 final privind serviciile de interes general  în Europa

[18]  A se vedea Hotărârea CJCE  C -300/07, Hans & Christophorus Oymanns GbR din 11 iunie  2009

[19] A se vedea  Hotărârea CJCE C-380/98 The Queen et HM Treasury, ex parte The University of Cambridge,

[20] Prevederile legislative suspuse dezbaterii publice referitoare la serviciul de administrare al domeniului public şi privat al unităţilor administrativ teritoriale aduc o precizare importantă cu privire la cerinţa finanţării majoritare a organismului de drept public, respectiv operatorii serviciului de administrare a domeniului public şi privat cu statut de societăţi comerciale, al căror capital social aparţine în proporţie de minim 51% unităţilor administrativ-teritoriale, au calitatea de autorităţi contractante şi au obligaţia de a efectua achiziţii publice potrivit reglementărilor legale în vigoare.

[21] A se vedea CJCE,  hot. din 10.11.1998, speţa C-360/96- Arnhem/Rheden, Culegere 1998, p. 6821.

[22] A se vedea CJCE, hot. din 18.03.2004, speţa C-44/96 - Oestereichische Staatsdruckerei, Culegere 1998, p. 73.

[23] A se vedea CJCE, hot. din10.05.2001 , speţele C-223/99, respectiv C-260/99 -Internationale Milano.

[24] A se vedea CJCE, hot. din 12.12.2002, speţa C-470/99- Universale Bau.

[25] A se vedea CJCE, hot. din 27.02.2003, speţa C-373/00 - Bestatung Wien GmbH, Culegere 2003, p. 1931.

[26] În acest sens, apreciem că este greşită tendinţa manifestată la nivelul legislaţiei unor state membre ( România) de a include în rândul organismelor de drept public persoanele juridice care au scop comercial. Ne referim, cu titlu de exemplu, la statutul juridic de societate comercială pe acţiuni al Loteriei române care nu se află sub incidenţa Directivei şi, cu toate acestea, este obligată să urmeze regulile referitoare la achiziţiile publice.

[27] Procesul de deschidere către concurenţă a pieţelor sectoriale şi a celor de utilităţi publice a fost interpretat de către colectivităţile locale şi regionale europene ca generând un fenomen de «liberalizare excesivă “ prin considerarea tuturor serviciilor publice locale drept servicii de interes economic general. Pentru a contracara acest proces, Consiliul Comunelor şi Regiunilor din Europa, asociaţie a colectivităţilor locale şi regionale din statele membre a adoptat Carta europeană privind serviciile locale şi regionale de interes general care consacră libertatea acestora de a defini în cadrul legislaţiei interne serviciile de interes general, precum şi pe cele de interes economic general. Mai mult decât atât, documentul menţionat subliniază faptul că serviciile cu caracter necomercial şi având un obiectiv social nu ar trebui liberalizate şi nu ar trebui supuse regulilor Pieţei Interne, în contextul în care au existat la nivel european, iniţiative din partea Comisiei de redefinire a sferei serviciilor de interes general. A se vedea în acest sens Comunicarea Comisiei COM 2006/0177 final privind punerea în aplicare a programului comunitar de la Lisabona- Serviciile sociale de interes general în Uniunea Europeană

[28] A se vedea studiul IER Studiul nr. 3: Impactul liberalizarii pietelor de utilitati publice. Concluzii pentru România privind preluarea acquis-ului comunitar

[29]  Lista entităţilor contractante care acţionează în sectoarele transport, energie termică sau a distribuţie de gaz este prevăzută în anexele la Decizia din 9 decembrie 2008 de modificare a anexelor la Directivele 2004/17/CE şi 2004/18/CE ale Parlamentului European şi ale Consiliului privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii în ceea ce priveşte listele de entităţi contractante şi de autorităţi contractante.

[30] A se vedea Programul Naţional de Reforme 2007-2010 al Guvernului României

[31] Hotărârea CJCE din 10 decembrie 1991 Merci convenzionali porto di Genova, aff. C-179/90

[32] Comunicarea Comisiei COM 2004 (0374) final privind serviciile de interes general

[33] Hotărârea CJUE din 20 aprilie 2010 Federutility şi alţii C-265/08 precizează faptul că obligaţiile de serviciu public impuse întreprinderilor care activează în sectorul gazelor naturale trebuie să respecte principiul proporţionalităţii şi că, prin urmare, aceste obligaţii nu pot aduce atingere stabilirii libere, după 1 iulie 2007, a preţului furnizării de gaze naturale decât în măsura necesară realizării obiectivului de interes economic general pe care autorităţile îl urmăresc şi, în consecinţă, pentru o perioadă în mod necesar limitată.

[34] În conformitate cu noua Lege Cadru nr. 195/2006 a descentralizării, autorităţile administraţiei publice locale exercită competenţe exclusive în ceea ce priveşte administrarea infrastructurii de transport rutier de interes local, alimentarea cu apă, salubrizarea, iluminatul public, transportul public local de călători, producţia, transportul, distribuţia şi furnizarea de energie termică în sistem centralizat. Pe de altă parte, Carta autonomiei locale consacră dreptul şi capacitatea autorităţilor administraţiei publice locale de a gestiona în interesul populaţiei locale o parte importantă a treburilor publice.

[35]  La nivel naţional, hotărârea de guvern privind accelerarea dezvoltării serviciilor comunitare de utilităţi publice prevede liberalizarea pieţei acestor servicii, prin înlăturarea tuturor barierelor.Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi legile sectoriale subsecvente stabilesc condiţiile în care se realizează managementul acestor servicii.

[36]  HG nr. 717/2008  pentru aprobarea Procedurii-cadru privind organizarea, derularea şi atribuirea contractelor de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice, a criteriilor de selecţie-cadru a ofertelor pentru serviciile comunitare de utilităţi publice şi a Contractului-cadru de delegare a gestiunii serviciilor comunitare de utilităţi publice prevede faptul că delegarea gestiunii acestor servicii se realizează pe baze concurenţiale, prin organizarea procedurii de licitaţie deschisă sau negociere directă.

[37] Din studiul publicat de Institutul de Politici Publice în octombrie 2009, intitulat «Managementul serviciilor publice la nivelul municipiilor : probleme şi soluţii “ reiese faptul că majoritatea serviciilor sunt furnizate în gestiune publică.

[38] Legea nr. 101/2006 a serviciului de salubrizare a localităţilor prevede dreptul la exclusivitatea prestării serviciului  de salubrizare pentru toţi utilizatorii din raza unităţii administrativ-teritoriale/sectorului municipiului Bucureşti pentru care are hotărâre de dare în administrare sau contract de delegare a gestiunii.

[39] A se vedea  Legea nr. 51/2006 şi legile subsecvente menţionate deja .

[40] A se vedea în acest sens şi Rezoluţiile Parlamentului European din 20 iunie 2007 privind problemele specifice în transpunerea şi aplicarea legislaţiei privind achiziţiile publice şi raporturile acesteia din urmă cu Agenda de la Lisabona (2006/2084(INI)) şi respectiv Rezoluţia din 18 mai 2010 cu privire la evoluţia procesului de atribuire a contractelor de achiziţie publică (2009/2175(INI))

[41] Legislaţia românească în domeniul achiziţiilor publice,  în principal OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii cu modificările şi completările ulterioare, reglementează procedura cererii de oferte, ca procedură simplificată ce poate fi utilizată în raport cu anumite praguri valorice stabilite prin aceasta. În acest sens, termenul prevăzut pentru depunerea ofertelor este mai mic decât în cazul procedurii de licitaţie deschisă, însă în practică efectul obţinut poate fi exact opus prin stabilirea în documentaţia de atribuire de cerinţe de selecţie a operatorilor economici a căror îndeplinire necesită furnizarea unui număr foarte mare de documente şi implicit un timp îndelungat pentru obţinerea acestora.

[42] De exemplu, în Decizia Concordia Bus Finland C-513/99 din  17 septembrie 2002 , Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a reţinut că atunci când autoritatea contractantă decide să atribuie un contract conform criteriului oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, aceasta poate ţine seama de criterii cum ar fi protecţia mediului înconjurător atâta timp cât aceste criterii prezintă legătură cu obiectul contractului, nu conferă acestei autorităţi o libertate nelimitată în ceea ce priveşte efectuarea alegerii, sunt în mod expres menţionate în caietul de sarcini şi respectă toate principiile dreptului comunitar, inclusiv pe cel al nediscriminării.

[43] În  Decizia Wienstrom C-448/01  din 4 decembrie 2003, Curtea de Justiţie a Comunităţilor Europene a fost chemată să se pronunţe cu privire la legalitatea includerii în cadrul factorilor de evaluare a criteriului “energie produsă  din surse de energie regenerabilă”  în vederea atribuirii unui contract de furnizare de energie. Curtea a reţinut că acest criteriu nu prezintă relevanţă în raport cu obiectul contractului atribuit fiind imposibil pentru un furnizor să garanteze originea exactă a elecriticităţii pe care o furnizează. Acesta este şi motivul pentru care nici autoritatea contractantă nu a solicitat documente justificative privind îndeplinirea acestor obligaţii. În acest context, Curtea a apreciat că evaluarea trebuie să se bazeze pe informaţii şi documente care permit verificarea efectivă a modului în care ofertele depuse corespund criteriilor de atribuire stabilite.

[44] OECD (2010), “Public Procurement in EU Member States – The Regulation of Contract Below the EU Thresholds

and in Areas not Covered by the Detailed Rules of the EU Directives”, Sigma Papers, No. 45, OECD Publishing.

[45] Comunicarea Comisiei Europene COM /2004/0327 final Cartea verde privind parteneriatele public-private şi dreptul comunitar al achiziţiilor publice şi al concesiunilor

[46] Michael Burnett, expert of European Institute of Public Administration, EIPA Maastricht, Using Competitive Dialogue

in EU Public Procurement – Early Trends and Future Developments

[47] Idem

[48] A se vedea Decizia C-532/06 din 24 ianuarie 2008 Emm. G. Lianakis AE, c/Dimos Alexandroupolis

[49] Publicată în JOUE nr. C179 din 1.8.2006, p.2.

[50] A se vedea numai CJCE, hot. din 7.12.2000, speţa C-324/98 – Teleaustria, pct. nr.  62; CJCE, hot. din 21.07.2005, speţa C-231/03- Coname, pct. nr. 16-19; CJCE, hot. din 13.10.2005, speţa C-458/03 – Parking Brixen, pct. nr. 49.

[51] Comisia a considerat că principiile dreptului european primar se aplică în special contractelor de achiziţie publică, a căror valoare estimată se încadrează sub pragurile valorice reglementate de directivele europene în materie, precum şi contractelor de servicii prevăzute de Anexa nr. 2B Directiva 2004/18/CE, respectiv Anexa nr. 17 B Directiva 17/2004/CE.

[52] C. Rarincescu, Teoria serviciului public, Ed. Cursurilor litografiate, 1941, p.272

[53] J.M. Auby, Droit administrativ special, 2eme edition, Sirey, 1966, p.28

[54] Gaston Jezé Les contrats administratifs de l’Etat, des departementes, des communes et des etablissementes publics, Paris, 1927, vol.I, p.16

[55]A se vedea, hotararea in cauzele T-228/99 şi T-233/99, WestLB/Comisie, punctele 271-272

[56] Faţă de susţinerea caracterului mixt al unui contract, facem o precizare suplimentară în sensul că (similar celorlalte legislaţii ale statelor membre ) art. 56 din Codul comercial român reglementează regimul juridic aplicabil contractelor mixte adică cele încheiate între comerciant şi necomerciant, statuând că acestora li se aplică legea comercială.

[57] În România prin O.U.G. nr. 76/2 Iulie 2010  art.3 lit.f din OUG 34/2006 privind atribuirea contractelor de achizitie publica, a contractelor de concesiune de lucrari publice si a contractelor de concesiune de servicii, a fost modificat, în sensul că a fost reglementată natura juridica de drept comercial a contractului, respectiv, contract de achiziţie publică  este  “contractul comercial care include şi categoria contractului sectorial, cu titlu oneros, încheiat în scris între una sau mai multe autorităţi contractante, pe de o parte, şi unul sau mai mulţi operatori economici, pe de altă parte, având ca obiect execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii….”

[58] Cartea Albă a Comisiei COM (2001) 428 final privind guvernarea europeană

[59] Delimitarea pe cale legislativă a sferei şi criteriilor utilizate pentru exceptarea cooperării public-public de la aplicarea dispoziţiilor legislaţiei privind achiziţiile publice ar putea părea necesară, în contextul în care  statele membre au reglementat diverse modalităţi de cooperare a autorităţilor publice locale şi regionale în exercitarea dreptului de a se auto organiza. Astfel, autorităţile administraţiei publice locale din România au posibilitatea de a opta între mai multe modalităţie de furnizare a serviciilor de utilităţi publice, una dintre acestea fiind cooperarea public-public, sub forma creării unei asociaţii de dezvoltare intercomunitară care la rândul ei îşi constituie un operator regional sub formă unei societăţi comerciale cu capital integral de stat. În contextul în care cel puţin în ceea ce priveşte constituirea noului operator legiuitorul face trimitere la prevederile legii societăţilor comerciale aplicabile de regulă, sectorului privat sau unui parteneriat public-privat de tip instituţional, autorităţile care decid să utilizeze această formă de cooperare s-ar putea confrunta cu nenumărate dificultăţi legate de regimul juridic aplicabil anumitor contracte atribuite. Consultarea soluţiilor consacrate pe cale jurisprudenţială la nivelul UE s-ar putea, dovedi, în egală măsură dificilă şi costisitoare  pentru autorităţile care nu dispun de resurse umane specializate.

[60] Înseşi instituţiile europene s-au confruntat cu problema calificării anumitor modificări intervenite pe parcursul derulării unei proceduri de atribuire de către diverse autorităţi contractante din statele membre. În acest sens, Comisia Europeană a deschis o procedură de infrigement împotriva Maltei invocând o posibilă încălcare a legislaţiei privind achiziţiile publice la atribuirea unui contract de  extindere şi exploatare a unei centrale electrice în Delimara. Unul din aspectele investigate de către Comisie a vizat modul în care schimbarea legislaţiei privind emisiile ar fi fost de natură să favorizeze centralele electrice diesel în raport cu celelalte tehnologii disponibile, respectiv motoarele pe gaz. În fapt, cele mai mare furnizor şi distribuitor de energie, Enelmalta a iniţiat o procedură negociată pentru centrala electrică din Delimara, informând ulterior pe parcursul derulării procedurii ofertanţii cu privire la modificările legislative intervenite cu privire la limitele valorice ale emisiilor pentru motoarele diesel şi extinzând termenul de depunere a ofertelor. Ulterior, contractul a fost atribuit ofertantului care a prezentat o soluţie bazată pe motorul diesel. Prin urmare, Comisia a încercat să clarifice dacă modificarea specificaţiilor tehnice pe parcursul derulării procedurii a favorizat soluţiile tehnice axate pe modelul diesel, în detrimental altor tehnologii. Pe baza clarificărillor furnizate de Malta, Comisia a fost în măsură să aprecieze că autoritatea contractantă nu a încălcat principiul nediscriminării pe parcursul derulării procedurii de atribuire, în contextul în care modificarea intervenită are “cauze legislative”. Mutatis mutandis, aceeaşi întrebare legitimă se poate ridica atunci când pe parcursul executării unui contract de achiziţie publică, intervine o modificare legislativă în sensul majorării preţului acestuia.

[61] În acest sens, ar putea fi relevante pentru legiuitorul european pe lângă indiciile furnizate de către Curtea Europeană şi reglementările instituite în acest scop în legislaţia statelor membre în încercarea de a stopa eventuale practice discriminatorii şi lipsite de transparenţă. De exemplu, în legislaţia românească a achiziţiilor publice adoptată pentru transpunerea prevederilor Directivei 2004/18/CE, sunt prevăzute expres situaţiile în care modificarea preţului este permisă pe parcursul executării unui contract de achiziţie publică. Ca regulă, modificările legislative intervenite pe parcursul executării unui contract de achiziţie public ce determină revizuirea preţurilor nu au fost considerate ca fiind esenţiale pentru îndeplinirea conformă a obligaţiilor ce decurg din acesta.

[62] Directiva 89/665/CEE a fost modificată de Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11.12.2007, publicată în  JO nr. 335 din 20.12.2007, p. 31.

[63] “Small Business Act” for Europe urmărind atingerea obiectivului privind o mai bună informare a IMM-urilor cu privire la procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică propune creşterea vizibilităţii posibilităţilor de subcontractare.

[64] A se vedea CJCE, hot. din. 02.12.1999, speţa C-176/98– Holst Italia.

[65] A se vedea CJCE, hot. din. 18.03.2004, speţa C-314/01- Siemens/ARGE Telekom

[66] Evaluation of SME Access to Public Procurement Markets in the EU: http://ec.europa.eu/enterprise/dg/files/evaluation/pme_marches_publics_report_en.pdf (consultat in martie 2011)

[67] http://www.ueapme.com/spip.php?rubrique49

[68] O analiza a efectelor procedurilor de achizitie publica asupra concurentei, astfel cum este reflectata in studiul efectuat de catre OFT – Autoritatea pentru Concurenta si Protectia Consumatorului a Regatului Unit al Marii Britani isi Irlandei de Nord, disponibila la adresa http://www.oft.gov.uk/shared_oft/reports/comp_policy/oft742a.pdf

[69] Exempli gratia: Recent presa a acuzat conducerea „Nuclearelectrica” de la Cernavodă că a favorizat o companie românească (aflată printre sponsorii Partidului Democrat Liberal la putere), în detrimentul societăţii germane „Lisega” renumită în domeniu, pentru achiziţia de amortizori de şoc, echipamente care asigură conductele unui reactor nuclear la vibraţiile produse de un cutremur. Iniţial a fost dat un anunţ de licitaţie, care ar fi permis doar societăţilor cu peste 10 milioane de euro cifră de afaceri anuală să participe la licitaţie. Ulterior anunţul a fost anulat iar achiziţia s-a făcut prin negociere, eliminându-se prevederea referitoare la cifra de afaceri, făcând posibilă participarea la licitaţie a societăţii libaneze Titan Echipamente Nucleare (TEN), care în 2007 a avut afaceri de 5,18 milioane de lei şi pierderi mai mari din cauza unor datorii la stat. În aceeaşi procedură compania americană Basic PSA, care a produs, de fapt, amortizorii a avut calitate de subcontractant. Deşi contestaţia societăţii germane a fost admisă la procedura de negociere reluată a fost declarată câştigătoare tot societatea libaneză TEN, în condiţiile în care, se susţine că specificaţiile tehnice solicitate de Nuclearelectrica nu există în practica nucleară.

În anul 2009 societatea Titan Echipamente Nucleare a sponsorizat cu 70.000 de euro partidul de guvernământ (PDL) şi a primit  5,2 milioane de euro prin contracte cu Nuclearelectrica România.

[70] http://www.ecb.int/ecb/legal/pdf/fxac08115roc_002.pdf

[71] Beneficiar al proiectului „Burse doctorale în sprijinul cercetării : Competitivitate, calitate, cooperare în Spaţiul European al Învăţământului Superior”, proiect cofinanţat de Uniunea Europeană prin Fondul Social European, Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013.

[72] ” Contributia dnei Târşia Andreea Corina  a fost finanţată din contractul POSDRU/89/1.5/S/61968, proiect strategic ID 61968 (2009), cofinanţat din Fondul Social European, prin Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane 2007-2013″

Drd. Dragodan Arina, Exp. Jur. Fălan Cezarina Rozalia, Dr. Târşia Andreea Corina, Dr. Olteanu Sergiu, Drd. Vicenţiu Râmniceanu, Coordonator: prof. univ. dr. Mihai Şandru, Poziţie comună referitoare la “Cartea Verde privind modernizarea politicii UE în domeniul achiziţiilor publice Către o piaţă europeană a achiziţiilor publice mai performantă” (proiect cercetare CSDE in Seria Consultari Europene: „Modernizarea pieţei europene a achiziţiilor publice” (CSDE-SCE-22) – februarie – aprilie 2011)


Anunt CSDE 2011

Raport CSDE 2011

Posted in Afaceri juridice europene.